5271 SAYILI CMK MADDE 138 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2006/5-154

K. 2007/145

T. 12.6.2007

• RÜŞVET ( Sanık Savcının Şüpheliden Para Alıp İhtiyaçlarını Temin Ettirdiği/Karşılığında Şüphelinin Dosyası İle İlgili Usulsüz İşlemlerde Bulunduğu – Tesadüfen Elde Edilen Delil/İletişimin Tespiti Kararı Bulunmayan Kişi İçin de Kanıt Olarak Değerlendirileceği )

• GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMAK ( Sanık Savcının Şüpheliden Para Alıp İhtiyaçlarını Temin Ettirdiği/Karşılığında Şüphelinin Dosyası İle İlgili Usulsüz İşlemlerde Bulunduğu – Suçun Oluştuğunun Kabul Edileceği )

• İLETİŞİMİN TESPİTİ ( Tesadüfen Elde Edilen Delil/Savcının Telefon Görüşmesinde Şüpheliye “.. Davan Açılmışsa da Sen Kafanı Yorma, Avukat Filan Tutmana Gerek Yok Hallederim, Hallederiz Bir Şekilde…” Dediği – İletişimin Tespiti Kararı Bulunmayan Kişi İçin de Kanıt Olarak Değerlendirileceği )

• TESADÜFEN ELDE EDİLEN DELİLLER ( Savcının Telefon Görüşmesinde Şüpheliye “… Davan Açılmışsa da Sen Kafanı Yorma, Avukat Filan Tutmana Gerek Yok Hallederim, Hallederiz Bir Şekilde…” Dediği – İletişimin Tespiti Kararı Bulunmayan Kişi İçin de Kanıt Olarak Değerlendirileceği )

765/m.240

5271/m.138

ÖZET : Sanık hakkındaki suçlar rüşvet ve görevde yetkiyi kötüye kullanma suçlarıdır. Rüşvet suçu yönünden iletişimin tespiti suretiyle elde edilen kanıt, CMK’da yer alan tesadüfen elde edilen deliller kapsamında hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmayan kişi için de kanıt olarak değerlendirilir.

Sanık savcının hakkında tefecilik yapmak suçundan şüpheli ile olayın müştekilerinden birini adliyedeki makam odasında bir araya getirerek müştekinin ifadesini kendince uygun gördüğü, soruşturmayı istediği yöne sevk edecek şekilde alıp imzalattığı, bunun sonucunda emanete alınması gereken senetleri soruşturmanın sanığı olan şüpheliye iade ettiği, sanık savcının söz konusu şüpheli ile yaptığı muhtelif telefon görüşmelerine ait kayıtlarından “… her ne kadar davan açılmışsa da sen kafanı yorma, ondan bir şey çıkmaz, avukat filan tutmana gerek yok hallederim, hallederiz bir şekilde…” dediğinin anlaşıldığı, yine telefon konuşmalarından sanığın çeşitli tarihlerde şüpheliden kendisine cep telefonu, içki, gıda maddesi, özel aracına benzin v.s. aldırdığı, ayrıca bir çok kez çeşitli miktarlarda para istediği ve aldığı kabul edilerek, hapis, adli para cezası ve memuriyetten geçici olarak yoksun kılınma cezası ile cezalandırılmasına ve cezaların ertelenmesine ilişkin Dairesince verilen hükümde, gerek lehe yasanın belirlenmesinde, gerek suç niteliğini tayinde ve uygulamada bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

DAVA : Sanığın 765 sayılı TCY’nın 240. maddenin 2. cümlesi ve 59/2. maddesi uyarınca beş ay hapis, üçyüzatmışaltı YTL adli para cezası ve iki ay onbeş gün süre ile memuriyetten geçici olarak yoksun kılınmasına, 765 sayılı TCY’nın 240. maddesinin 1. cümlesi, 80 ve 59/2 maddeleri uyarınca onbir ay yirmi gün hapis, dörtyüzyirmiyedi YTL adli para cezası ve iki ay yirmiyedigün süre ile memuriyetten geçici olarak yoksun kılınmasına, aynı cins hapis ve adli para cezalarının 765 sayılı TCY’nın 71 ve 72. maddeleri gereğince toplanarak neticeten onaltı ay yirmigün hapis, yediyüzdoksanüç YTL adli para cezası ve beşay oniki gün süre ile memuriyetten geçici olarak yoksun kılınma cezası ile cezalandırılmasına ve cezaların 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca ertelenmesine ilişkin Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 03.02.2006 gün ve 4-1 sayılı hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay C.Başsavcılığının hükmün onanması görüşünü içeren 16.05.2006 gün ve 207264 sayılı tebliğ namesi ile Birinci Başkanlığa gönderilen dosya, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Yargıtay Ceza Genel Kurulunca, esasa ilişkin temyiz incelemesi yapılmadan önce, Özel Daire hükmünün, 5271 sayılı Yasanın 230/1-b maddesine uygun gerekçeyi taşıyıp, taşımadığı, 2797 sayılı Yargıtay Yasasının 41 ve Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak tartışılmıştır.

5271 sayılı Yasanın 230/1-b bendinde, mahkumiyet hükmünün gerekçesinde “Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.” gerektiği belirtilmiş,

Anılan Yasanın “Tesadüfen elde edilen deliller” başlığını taşıyan 138/2. fıkrasında; “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir.” hükmüne yer verilmiş, fıkranın atıfta bulunduğu, 135. maddenin 6. fıkrasında ise anılan suçlar;

“a- Türk Ceza Kanununda yer alan;

1- Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti ( madde 79, 80 ),

2- Kasten öldürme ( madde 81, 82, 83 ),

3- İşkence ( madde 94, 95 ),

4- Cinsel saldırı ( birinci fıkra hariç, madde 102 ),

5- Çocukların cinsel istismarı ( madde 103 ),

6- Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ( madde 188 ),

7- Parada sahtecilik ( madde 197 ),

8- Suç işlemek amacıyla örgüt kurma ( iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220 ),

9- Fuhuş ( madde 227, fıkra 3 )

10- İhaleye fesat karıştırma ( madde 235 ),

11- Rüşvet ( madde 252 ),

12- Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama ( madde 282 ),

13- Silahlı örgüt ( madde 314 ) veya bu örgütlere silah sağlama ( madde 315 ),

14- Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk ( madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337 ) suçları.

b- Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı ( madde 12 ) suçları.

c- Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin ( 3 ) ve ( 4 ) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d- Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e- Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.” olarak belirtilmiştir.

İnceleme konusu somut olayda,

Muğla Emniyet Müdürlüğünce İzmir Devlet Güvenlik Mahkemesi C.Başsavcılığına gönderilen 13.2.2004 tarihli yazıda;

Uyuşturucu madde kaçakçılığı, hırsızlık, tefecilik, uyuşturucu madde kullanmak ve kumar suçlarından kayıtları bulunan ve Organize suç örgütleri kurdukları, Tefecilik, zorla senet imzalatma, çek senet tahsilatı ve barlarda uyuşturucu madde sattıkları yönünde alınan istihbari bilgiler sonucunda, İshak Tekin, Medeni Baran, Fehmi Baran ve Sefer Kebapçı’nın kullandıkları telefonların dinlenmesi için, İzmir Devlet Güvenlik Mahkemesinin,

30.9.2003 gün ve 289 müt.

16.10.2003 gün ve 317 müt,

18.12.2003 gün ve 404 müt,

22.12.2003 gün ve 409 müt,

16.1.2004 gün ve 26 müt,

12.2.2004 gün ve 55 müt, sayılı kararlarına istinaden teknik takip faaliyetlerinin sürdüğü,

Adı geçen şahıslarla ilgili teknik takip sürerken Marmaris C.Başsavcılığında, C.Savcısı olarak görev yapan, Şenol Önal isimli şahsın, bu şahıslarla sürekli olarak irtibat halinde olduğu, adı geçen şahısları koruyup kolladığı, bu şahıslardan para aldığı, ev ihtiyaçlarını karşılattığı, aracına benzin aldırdığı, yeni cep telefonu aldırdığı hatta berber ücretini dahi bu şahıslara ödettiğinin telefon görüşmelerinden anlaşıldığı, belirtilerek, görüşme tutanaklarının gönderilmesi üzerine,

Devlet Güvenlik Mahkemesi C.Başsavcılığınca, telefon görüşmeleri kapsamından, adı geçen C.Savcısının İshak Tekin ve Medeni Baran ile menfaat ilişkisi içinde olduğunun düşünüldüğü belirtilerek, konu Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne bildirilmiş,

Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünce, konunun araştırılarak, delil elde edilmesi halinde soruşturma işlemlerinin başlatılması için, müfettiş görevlendirilmesi görüşüne olur verilmesi üzerine, Teftiş Kurulu Başkanlığınca, 08.03.2004 tarihinde, adalet müfettişleri görevlendirilmiştir.

Adalet müfettişlerince düzenlenen 08.06.2004 tarihli soruşturma raporunda, adı geçen C.Savcısının mesleğin şeref ve onurunu yitirdiği, memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte davranışlar sergilediği 2802 sayılı Yasanın 69/son maddesi uyarınca meslekten çıkarılması kararı verilmesi gerektiği görüşünün bildirilmesi üzerine,

Ceza İşleri Genel Müdürlüğünce; çıkar amaçlı suç örgütü üyelerinin yakınlarının ve onların aracılık ettiği şahısların emniyet ve jandarma tarafından yakalandıklarında ya da adli tahkikata konu eylemleri olduğunda, anılan C.Savcısı ile hemen irtibat haline geçerek görüştükleri, tahkikatlarla ilgili bilgi aldıkları, nöbetçi olmadığı zamanlar nöbetçi olduğunda gelmelerini istediği, telefon konuşmalarında “ben sizin davanızı kapattım ya da davanızı açtım o işten bir şey çıkmaz.” “avukat tutmana gerek yok, ben sana bir şey çıkartmam, sen kafanı yorma” şeklinde sözler sarfettiği, bu şahıslarla ilgili yürüttüğü tahkikatlarda onları yönlendirdiği, soruşturma maddelerinde belirtilen şekilde lehlerine işlem yapıp, karşılığında menfaat temin ettiği iddialarının kovuşturma yapılmasını gerektirir nitelikte görüldüğü, ilgili hakkında, iddianame düzenlenerek, Aydın Ağır Ceza Mahkemesine verilmek üzere soruşturma evrakının o yer C. Başsavcılığına gönderilmesine, ayrıca tüm soruşturma maddelerinde belirtilen iddiaların disiplin yönünden değerlendirilmek üzere soruşturma evrakının Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna tevdiine karar verilmiştir.

Aydın C.Başsavcılığının 06.09.2004 gün ve 429 sayılı iddianamesiyle;

Sanık hakkında rüşvet almak ve görevi kötüye kullanmak suçlarını işlediği yolunda kanıtlar elde edildiği” iddiasıyla 765 sayılı TCY’nın 240. maddesi uyarınca 6 kez ve 212/2, 219/1-3-son maddeleri uyarınca da 3 kez cezalandırılması istemiyle iddianame düzenlenmiş, Aydın 2. Ağır Ceza Mahkemesince aynı iddialar ve sevk maddeleri uyarınca sanık hakkındaki son soruşturmanın Yargıtay’da yapılmasına 08.10.2004 gün ve 345-360 sayı ile karar verilmiştir.

Görüldüğü gibi, organize suç örgütü kurmak, tefecilik, senet yağması ve uyuşturucu madde satmak suçlarından verilen iletişimin tespiti kararlarının icrası esnasında, sanık C.Savcısının, adı geçenlerle menfaat ilişkisi içinde olduğu ve birlikte hareket ettiği şüphesini uyandıracak kanıtların elde edilmesi üzerine, iletişim tespit tutanakları muhafaza altına alınarak, konu soruşturma yapmakla görevli mercilere bildirilmiştir.

Sanık hakkındaki soruşturma izni, iddianame ve son soruşturmanın açılması kararına konu olan suçlar rüşvet ve görevde yetkiyi kötüye kullanma suçlarıdır. Rüşvet suçu 5271 sayılı CYY’nın 135/6. fıkrasında yer aldığından, bu suç yönünden iletişimin tespiti suretiyle elde edilen kanıt, CYY’nın 138/2. maddesi fıkrası uyarınca, hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmayan kişi için de kanıt olarak değerlendirilir. Özel Dairece isnat edilen eylemlerin bir kısmından beraat bir kısmından ise suç niteliğinin değişmesi suretiyle görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet kararı tesis edilmiş ise de, başlangıçtaki iddia rüşvet suçuna yönelik olup, görevi kötüye kullanma suçunun özel bir biçimi olan rüşvet suçunun da çoğu zaman görevi kötüye kullanma suçuna dönüşmesi olanağı bulunduğundan, nitelik değiştirmesi olanağı bulunan suçlar yönünden de, elde edilen kanıtlar hukuka uygun delil olarak değerlendirilmelidir.

Somut olayda, iletişimin tespiti suretiyle elde edilen kanıtlar hukuka uygun kanıt niteliğinde bulunduğundan, bunun ayrıca hükümde belirtilmemesi ve bu kanıtlara dayanılarak hüküm tesisi CYY’nın 230. maddesine aykırılık oluşturmamaktadır.

Esasa ilişkin temyiz nedenlerine gelince;

İshak Tekin, Medeni Baran ve Fehmi Baran haklarında yürütülen çeşitli soruşturmalarda bu şahısları yönlendirip yürütülen soruşturmalarda lehlerine işlemler yaparak karşılığında para aldığı ve başka menfaatler de sağladığı,

2004/374 Hazırlık sayılı soruşturma evrakında hakkında küçük yaşta kızı alıkoymak suçundan soruşturma yürütülen sanık İbrahim Çelikkaya’nın kardeşi olan Mustafa Çelikkaya’dan Fehmi Baran aracılığıyla otomobiline benzin almasını ya da parasını vermesini istediği, bilahare Mustafa Çelikkaya’nın kredi kartı ile aracına benzin aldığı,

2003/4869 Hazırlık sayılı soruşturma evrakında hakkında tefecilik yapmak suçundan soruşturma yapılan sanık Medeni Baran tarafından hazır edilen müştekilerin poliste ifadelerinin çarpıtılarak alındığına dair beyanlarını alıp iddianame tanzim etmesine rağmen tefecilik suçunun delilleri olan tüm senetleri sanığa iade ettiği ve “sen kafanı yorma ben hallederim, sana ceza bir şey çıkarmam” diye sanıkla telefonla konuştuğu,

İddialarıyla açılan kamu davasında,

Yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince;

Hukuka uygun elde edildiği saptanan, telefon döküm kayıtları, İzmir DGM’ne açılan iddianame örneği, müfettiş raporu ve tanık anlatımlarıyla;

Sanığın 2004/374 Hz.sayılı evrakta hakkında soruşturma yürütülen İbrahim Çelikkaya’yı evrakı inceledikten sonra serbest bırakıldığı, bu işlemden 4-7 gün sonra Fehmi Baran’ın, İbrahim’in ağabeyi Mustafa Çelikkaya’ya telefon ederek, sanığın aracına benzin doldurmasını istediği, Mustafa Çelikkaya’nın da kredi kartını vererek isteğini yerine getirdiği, taraflar arasında rüşvet anlaşması yapıldığına dair delil elde olunamadığı, toplanan delillerden eylemin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı,

Haklarında hazırlık soruşturması yürütülen İshak Tekin, Medeni Baran, Fehmi Baran’ı yönlendirip yapılan soruşturmada lehlerine işlem yaptığı ve bu şekilde yapmayacağı işi yaparak bu işleme karşılık olarak 20-30 milyon değerinde benzin, 30 milyon nakit parayı 7-8 kez Fehmi Barandan rüşvet olarak aldığından bahisle hakkında kamu davası açılmış ise de; Fehmi Baran ve İshak Tekin isimli şahısların sanığa sağladıkları menfaatlerin herhangi bir somut soruşturma ile bağlantısı bulunduğuna dair yeterli delil elde edilemediği, ancak sanığın bu şahıslardan çeşitli zamanlarda para, altın zincir, içki, gıda maddesi v.s.isteyip aldığı telefon görüşme kayıtları ve Fehmi Baran ile İshak Tekin’in beyanlarıyla anlaşıldığı,

Sanığın hakkında tefecilik yapmak suçundan 2003/4869 Hz.sayılı evrakta soruşturması yürütülen Medeni Baran ile olayın müştekilerinden Mehmet Ali Muro’yı adliyedeki makam odasında bir araya getirerek müştekinin ifadesini kendince uygun gördüğü, soruşturmayı istediği yöne sevk edecek şekilde alıp imzalattığı, bunun sonucunda emanete alınması gereken senetleri soruşturmanın sanığı olan Medeni Baran’a iade ettiği, sanığın Medeni Baran ile yaptığı muhtelif telefon görüşmelerine ait kayıtlarından “her ne kadar davan açılmışsa da sen kafanı yorma, ondan bir şey çıkmaz, avukat filan tutmana gerek yok hallederim, hallederiz bir şekilde” dediğinin anlaşıldığı, yine telefon konuşmalarından sanığın çeşitli tarihlerde Medeni Baran’dan kendisine cep telefonu, yabancı sigara, içki, gıda maddesi, özel aracına benzin v.s. aldırdığı, ayrıca bir çok kez çeşitli miktarlarda para istediği ve aldığı,

Kabul edilerek, lehe yasa olması nedeniyle, 765 sayılı TCY’nın 240. maddenin 2. cümlesi ve 59/2. maddeleri uyarınca beş ay hapis, üçyüzatmışaltı YTL adli para cezası ve iki ay onbeş gün süre ile memuriyetten geçici olarak yoksun kılınmasına, 765 sayılı TCY’nın 240. maddesi 1. cümlesi, 80 ve 59/2. maddeleri uyarınca onbir ay yirmi gün hapis, dörtyüzyirmiyedi YTL adli para cezası ve iki ay yirmiyedigün süre ile memuriyetten geçici olarak yoksun kılınmasına, aynı cins hapis ve adli para cezalarının 765 sayılı TCY’nın 71 ve 72. maddeleri gereğince toplanarak neticeten onaltı ay yirmigün hapis, yediyüzdoksanüç YTL adli para cezası ve beşay oniki gün süre ile memuriyetten geçici olarak yoksun kılınma cezası ile cezalandırılmasına ve cezaların 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca ertelenmesine ilişkin Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen hükümde, gerek lehe yasanın belirlenmesinde, gerek suç niteliğini tayinde ve uygulamada bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sanık müdafiinin tüm temyiz itirazlarının reddi ile hükmün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Sanık müdafiinin tüm temyiz itirazlarının REDDİNE,

2- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 03.02.2006 gün ve 4-1 sayılı hükmünün ONANMASINA,

3- Dosyanın Özel Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 12.06.2007 günü tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oybirliğiyle karar verildi.

yarx

5271 SAYILI CMK MADDE 138 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

1. CEZA DAİRESİ

E. 2008/8783

K. 2009/437

T. 6.2.2009

• KASTEN ADAM ÖLDÜRME ( Sanığın Maktülü Öldürme Konusunda Karar Verip Bir Plan Yaptığına Bu Kararında Sebat ve Israr Gösterip Makul Bir Süre Geçmesine Rağmen Dönmediği – Tasarlamanın Şartları Bulunmadığı )

• TASARLAMA ( Sanığın Maktülü Öldürme Konusunda Karar Verip Bir Plan Yaptığına Bu Kararında Sebat ve Israr Gösterip Makul Bir Süre Geçmesine Rağmen Dönmediği – Tasarlamanın Şartları Bulunmadığı )

• LEHE YASANIN BELİRLENMESİ ( Kasten Öldürme – 765 Sayılı TCK İle 5237 Sayılı TCK’nun Karşılaştırılması Sırasında 5237 Sayılı TCK’nun Md. 82/1-A, 62, ve 53. Md.leri İle Yapılacak Uygulamanın Sanık Lehine Olacağı )

• İLETİŞİMİN TESPİTİ TUTANAKLARI ( Tesadüfen Elde Edilmiş Delil Niteliğinde Olduğu – 5271 Sayılı CMK’nun 138. Md. de Sözkonusu İletişimin Tespiti Tutanaklarına Yasal Bir Delil Niteliği Kazandırmadığı )

• YASA DIŞI ELDE EDİLMİŞ DELİL ( Sanık Hakkında İletişimin Tespiti Kararı da Bulunmadığından Hükme Dayanak Yapılan İletişimin Tespiti Tutanakları )

• TESADÜFEN ELDE EDİLMİŞ DELİL ( Sanık Hakkında İletişimin Tespiti Kararı da Bulunmadığından Hükme Dayanak Yapılan İletişimin Tespiti Tutanaklarının Yasa Dışı Elde Edilmiş Delil Niteliğinde Olduğu )

5237/m.53,62,81, 82, 83

5271/m.138

ÖZET : 1- Sanığın maktülü öldürme konusunda karar verip bir plan yaptığına, bu kararında sebat ve ısrar gösterip makul bir süre geçmesine rağmen dönmediğine ve olay günü maktulü bu plan gereği öldürdüğüne ilişkin yeterli ve inandırıcı delil bulunmaması nedeniyle, olayda tasarlamanın şartlarının bulunmadığı gözetilmeden, kasten öldürme suçundan cezalandırılmasına karar vermek yerine tasarlayarak öldürme suçundan mahkumiyet hüküm kurulması yasaya aykırdır.

2- Sanık lehine olan yasanın belirlenmesi amacıyla, 765 sayılı TCK. İle 5237 sayılı TCK.nun karşılaştırılması sırasında, 5237 sayılı TCK.nun 82/1-a, 62, ve 53. maddeleri ile yapılacak uygulamanın sanık lehine olacağının düşünülmemesi, isabetsizdir.

3- Sanığa ait olan iletişimin tespiti tutanakları tesadüfen elde edilmiş delil niteliğindedir. 4422 Sayılı Kanun, tesadüfen elde edilmiş delillerle ilgili bir düzenleme getirmediği gibi, 5271 Sayılı CMK’nun 138. maddesi de sözkonusu iletişimin tespiti tutanaklarına yasal bir delil niteliği kazandırmamaktadır. Sanık hakkında iletişimin tespiti kararı da bulunmadığından, hükme dayanak yapılan iletişimin tespiti tutanaklarının yasa dışı elde edilmiş delil niteliğindedir.

DAVA : Cihangir Baysal’ı taammüden öldürmekten ve izinsiz silah taşımaktan sanık Alp Elmacı, işbu suçlara yardımdan sanık Alper Elmacı’nın yapılan yargılanmaları sonunda: Hükümlülüklerine, Alper’in izinsiz silah taşımaktan beraetine ilişkin ( KASTAMONU ) Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 14.04.2008 gün ve 123/181 sayılı hükmün Yargıtay’ca incelenmesi sanıklar müdafii ile müdahiller vekili taraflarından istenilmiş, sanıklar duruşma da talep etmiş ve hüküm kısmen re’sen de temyize tabi bulunmuş olduğundan dava dosyası C.Başsavcılığından tebliğname ile Dairemize gönderilmekle: sanıklar hakkında duruşmalı, müdahillerin temyizi veçhile incelendi ve aşağıdaki karar tesbit edildi:

KARAR : 1- Maktulün reşit olmayan çocukları Nisa Pınar Baysal ve Elif Gonca Baysal’a velayeten müdahil olan Serap Kahyaoğlu’nun, 6136 Sayılı Kanuna Muhalefet suçundan kurulan hükmü temyize yetkisi bulunmadığından, müdahiller vekilinin, bu suç yönünden kurulan hükme yönelik temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.

2- Sanık Alp hakkında kurulan hükümlerde, adli sicil kaydında bulunan Kastamonu Asliye Ceza Mahkemesinin 19.03.2002 tarih ve 14/192 sayılı ilamı ile ilgili tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışmasız bırakılması, aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

3- Sanık Alp’in öldürme ve 6136 Sayılı Kanuna muhalefet suçları yönünden;

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın öldürme ve 6136 Sayılı Kanuna muhalefet suçlarının sübutu kabul, 6136 Sayılı Kanuna muhalefet suçu bakımından, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, cezayı azaltıcı takdiri indirim sebebinin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle kısmen reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde eleştiri ve bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ve duruşmalı incelemede, yasal savunmaya, tahrike yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle,

A ) 6136 Sayılı Kanuna muhalefet suçu ile ilgili olarak kurulan hükmün, tebliğnamedeki düşünce gibi ONANMASINA,

B ) Öldürme suçu ile ilgili olarak,

a ) Dosya kapsamına göre, sanık ile maktulün Kastamonu otogarında işletmecilik yaptıkları ve birbirlerini tanıdıkları, olay tarihinde sanık ile maktulün çarşıda karşılaştıkları, maktulün sanığa bir konu hakkında konuşmak için yazıhanesine geleceğini söylediği, sanığın da bunu kabul ettiği, maktulün akşam saatlerinde sanığı cep telefonundan arayıp geleceğini bildirdiği, aradan geçen zamana rağmen maktulün gelmemesi üzerine bu kez sanığın maktulü cep telefonundan arayarak acele etmesini istediği, bu görüşmeden sonra HTSL raporlarından da anlaşılacağı üzere maktulün, 17 dakika ara ile iki kez daha sanığı aradıktan sonra sanığın işyerine geldiği, burada sanığın maktulü tabanca ile ateş ederek öldürdüğü olayda,

Sanığın maktülü öldürme konusunda karar verip bir plan yaptığına, bu kararında sebat ve ısrar gösterip makul bir süre geçmesine rağmen dönmediğine ve olay günü maktulü bu plan gereği öldürdüğüne ilişkin yeterli ve inandırıcı delil bulunmaması nedeniyle, olayda tasarlamanın şartlarının bulunmadığı gözetilmeden, kasten öldürme suçundan cezalandırılmasına karar vermek yerine, yazılı şekilde tasarlayarak öldürme suçundan mahkumiyet hüküm kurulması;

b ) Kabule göre;

Sanık lehine olan yasanın belirlenmesi amacıyla, 765 sayılı TCK. İle 5237 sayılı TCK.nun karşılaştırılması sırasında, 5237 sayılı TCK.nun 82/1-a, 62, ve 53. maddeleri ile yapılacak uygulamanın sanık lehine olacağının düşünülmemesi,

2- Sanık Alper’in öldürme suçu yönünden;

4422 Sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleri İle Mücadele Kanunu hükümlerine göre, iletişimin tespiti sınırlı olarak sayılmış suç tipleri bakımından, sınırlı durumlarda yapılmaktayken, 5271 Sayılı CMK’nun yürürlüğe girmesi ile 5320 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 18. maddesi uyarınca 4422 Sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış, 5271 Sayılı CMK’nun 135. maddesi ile yeniden düzenlenmiş, düzenleme ile iletişimin tespiti yapılabilecek suçların sayısı artırılmış, bu suçlar arasında 5237 Sayılı TCK’nun 81, 82 ve 83. maddelerindeki öldürme suçları da dahil edilmiştir. 5271 Sayılı CMK’nun 138. maddesi, yürürlükten kalkan 4422 Sayılı Kanundan farklı olarak, bir başka suçun işlendiği şüphesini uyandıracak şekilde tesadüfen elde edilen delillerin değerlendirilmesi olanağını tanımış, bu delillerin dikkate alınabilmesi için de sözkonusu suçun TCK’nun 135. maddesinde sayılan suçlardan olması gerektiğini belirtmiştir.

Sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulurken, delil olarak kabul edilen sanık ile tanık Nurettin arasında gerçekleşen telefon dinleme kayıtları, tanık Nurettin’in de içinde bulunduğu soruşturma sırasında, Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.06.2004 tarih ve 2004/1145 değişik iş numaralı iletişimin dinlenmesi ve tespiti kararı ile elde edilmiştir.

Bu dinleme kararı doğrultusunda, olay günü olan 19.08.2004 ve bir gün sonrası 20.08.2004 tarihleri arasında 2 kez tanık Nurettin’in sanığı cep telefonundan araması sırasında olayla ilgili görüşmeler tespit edilmiştir.

Sanığa ait olan iletişimin tespiti tutanakları tesadüfen elde edilmiş delil niteliğindedir. 4422 Sayılı Kanun, tesadüfen elde edilmiş delillerle ilgili bir düzenleme getirmediği gibi, 5271 Sayılı CMK’nun 138. maddesi de sözkonusu iletişimin tespiti tutanaklarına yasal bir delil niteliği kazandırmamaktadır. Zira, tesadüfen 19.08.2004 tarihinde tespit edilen ilk görüşmeden sonra bu durum Cumhuriyet Savcısına bildirilmemiş, davayı gören mahkemenin 11.02.2005 tarihli yazısı ile istenen tespit tutanakları, iletişimin tespiti kararını veren Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.03.2005 tarih ve 2005/81 numaralı yazısı ile gönderilmiş, dosyaya da 07.04.2005 tarihinde girmiştir.

Sanık hakkında iletişimin tespiti kararı da bulunmadığından, hükme dayanak yapılan iletişimin tespiti tutanaklarının yasa dışı elde edilmiş delil niteliğinde olduğu, yasa dışı elde edilmiş delillerle, T.C. Anayasası’nın 20, 38/6, AİHS’nin 6, 8 ve CMK’nun 217/2 maddesi uyarınca, ayrıca Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 03.02.2006 gün, 2006/5.MD-154 esas-2007/145 karar, 14.04.2006 gün, 2007/5.MD-23 esas-2007/167 karar ve 22.01.2008 gün, 2007/5.MD-101 esas-2008/3 karar numaralı ilamı da dikkate alınarak, mahkumiyet yönünde hüküm kurulamadığı, dosya içeriğine ve oluşa göre, sanık hakkında elde edilen başka delillerin de maktulü öldürmesi için diğer sanık Alp’i azmettirdiğini ya da fe’ran katıldığını kabule ve mahkumiyete yeter nitelik ve derecede bulunmadığı gözetilmeden, sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

SONUÇ : Usul ve Yasaya aykırı olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görüldüğünden, resen de temyize tabi hükmün, tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak BOZULMASINA, sanık Alper’in TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu ya da hükümlü değilse, salıverilmesi için Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına, 06.02.2009 gününde, Üye Hâkim Şerafettin İste ve Üye Hâkim Sezai Akbulut’un değişik gerekçeleri ve oybirliği ile karar verildi.

KARŞI OY :

Dosyada bulunan telefon dinleme tutanaklarına göre, olay günü maktulü olay yerine davet edenin sanık Alp olmayıp, aksine ısrarla görüşmek isteyenin maktul Cihangir olduğu, yine ani gelişen kasıt sonucu, sanık Alp’in maktulü birden çok ateş ederek öldürdüğü, bu kabul altında tasarlamadan söz edilmeyeceği gibi, ağabeyi olan diğer sanık Alper’in de sanık Alp’i azmettirmesinden söz edilemeyeceğinden, sonuçta: Sanık Alper’in yüklenen tüm suçlardan beraatine, Sanık Alp’in ise kasten insan öldürme ve yasak silah suçlarından mahkum edilmesi görüşü ile, sadece bu gerekçe ile hükmün bozulması gerektiği görüşündeyiz.

Şerafettin İste

Sezai Akbulut

yarx

5271 SAYILI CMK MADDE 138 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2007/5-23

K. 2007/167

T. 3.7.2007

• İLETİŞİMİN TESPİTİ TUTANAKLARI ( Tesadüfen Elde Edilmiş Kanıt Niteliğinde Olması -Sanık Hakkında Herhangi Bir İletişimin Tespiti Kararı Olmaksızın Tespit Yapılmış Olduğundan Bu Tutanaklar Yasa Dışı Elde Edilmiş Kanıt Niteliğinde Olduğu )

• CEP TELEFONUNUN DİNLENİLMESİ ( Yasa Dışı Elde Edilmiş Kanıt Niteliği – Sanık Hakkında Herhangi Bir İletişimin Tespiti Kararı Olmaması )

• YASA DIŞI ELDE EDİLMİŞ KANIT ( Rüşvet Almak – İletişimin Tespiti Tutanaklarının Sanık Hakkında Herhangi Bir İletişimin Tespiti Kararı Olmaksızın Tespit Yapılmış Olduğundan Bu Tutanaklar Yasa Dışı Elde Edilmiş Kanıt Niteliğinde Olduğu )

• TESADÜFEN ELDE EDİLEN KANIT ( İletişimin Tespiti Tutanakları – Sanık Hakkında Herhangi Bir İletişimin Tespiti Kararı Olmaksızın Tespit Yapılmış Olduğundan Bu Tutanaklar Yasa Dışı Elde Edilmiş Kanıt Niteliğinde Olduğu )

• RÜŞVET ALMAK ( İletişimin Tespiti Tutanaklarının Sanık Hakkında Herhangi Bir İletişimin Tespiti Kararı Olmaksızın Tespit Yapılmış Olduğundan Bu Tutanaklar Yasa Dışı Elde Edilmiş Kanıt Niteliğinde Olduğu )

5271/m.138

1412/m.91

2709/m.20,22,38/6

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 6, 8

ÖZET : İletişimin tespiti kararı Av. Ç.’ye ait cep telefonu için alınmış olup, sanık hakkında verilmiş herhangi bir iletişimin dinlenmesi kararı bulunmamaktadır. Sanığa ait olan iletişimin tespiti tutanakları, tesadüfen elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Bu konuşmalarda tesadüfen elde edildiği kabul edilen suç kanıtının değerlendirilebilmesi için 4422 sayılı Yasada herhangi bir hüküm yer almadığı gözetildiğinde, iletişimin tespitine ilişkin bu tutanaklar yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Kaldı ki, 5271 sayılı CMY.nın 138. maddesine göre de bu tutanağa yasal bir kanıt değeri verilmesi olanaksızdır. Zira, tesadüfen elde edilen bu kanıt üzerine, ilk görüşmenin tespitinden sonra değil, bütün görüşmeler kayıt edildikten sonra durum C.Savcısına bildirilmiş, sanık hakkında herhangi bir iletişimin tespiti kararı olmaksızın tespit yapılmış olduğundan, bu tutanaklar yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Yasa dışı elde edilen bir kanıtın ise soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla dosyada bulunan iletişimin tespitine ilişkin tutanakların yasa dışı olarak elde edilmiş kanıt niteliğindedir.

DAVA : Rüşvet almak suçundan sanık Ömer Güner Sazak hakkında yapılan yargılama sonucunda Yargıtay 5. Ceza Dairesince 14.04.2006 gün ve 6-4 sayı ile;

“… Toplanan tüm deliller karşısında görevini yasa ve usul hükümlerinin gereklerine uygun olarak yapan halende derdest olan davayı açan C.Savcısı Ömer Güner Sazak’ın, Sivaslı ve Askeri Hakim olan Avukat ile diyalogunun görevinin gereklerine bir müdahale olmadığı, ancak mahkeme ve hakimlerin sert olması, tutuklamanın sert hakime rastlatması da tesadüf olabileceği gibi isteyerek de olabilir. Bu yolda kayda geçen hukuka aykırı iletişim tutanaklarının taraflar arasında bir zımni anlaşmanın olduğuna mesnet tutulamaz. Lojman için yapılanların ücretinin peşin ödendiği, tamiratı yapan ve huzurda dinlenen kişi parayı aldım, şeklindeki beyanı ve iletişim kayıtlarında Avukat ile Hasan Nuri Şen’in pazarlığı Avukatın ablasına ait evde yapılacak tamiratla ilgili olduğu, hukuka aykırı elde edilmiş hakkında dinleme kararı olmayan delillerin rüşvet suçu için zımni anlaşmanın varlığına delalet ettiği yolundaki düşüncelere toplanan deliller karşısında sanığın üzerine atılan suçu ve tartışılan diğer suçları işlediğine dair mahkumiyete yeter kesin, inandırıcı, hukuka uygun hiçbir delil elde edilemediğinden sanığın müsnet suçtan beraetine karar vermek gerekmiştir.

Ancak, hukuka aykırı elde edilmiş, deliller olan iletişim tespit tutanakları, Anayasanın 38/6, 20. maddeleri, Ceza Genel Kurulu Kararları, AİHS.nin 6. ve 8. maddeleri gereğince hükme esas alınamayan bu nedenlerle hakkında beraat hükmü kurulan C.Savcısının bütün bunlara rağmen bir yargı mensubuna yakışmayacak şekilde bir suç örgüt liderinin avukatı ile telefonda sırf hemşehrim diyerek görevinin gereklerine uygun olarak yaptığı soruşturma sonucunda açacağı dava ile ilgili görüşmesi şüpheye mucip saklanmaya çalışılan menfaatlerden dolayı 2802 sayılı Kanunun 87. maddesi gereğince disiplin suçu yönüyle değerlendirilmesi Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun takdirlerine sunulması gerekli görülmüştür…” gerekçeleriyle sanığın beraatına karar verilmiştir.

Bu hükmün Yargıtay C.Savcısı ve katılan vekili tarafından, sanığa yüklenen suçun sabit olduğu ve cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiğinden bahisle temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının “bozma” istekli, 03.04.2006 günlü tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Sanığın rüşvet almak suçundan beraatına karar verilen olayda;

1- 26.06.2007 tarihinde yapılan birinci müzakerede;

Dosyada bulunan telefonla iletişimin dinlenmesine ilişkin tutanakların, yasal olarak elde edilmiş kanıt olup olmadığının belirlenmesi gerektiği ileri sürülmüş ve bu husus Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak ele alınmıştır.

Ön sorunun görüşülmesinde birinci müzakerede yasal oy çoğunluğu sağlanamadığından işin görüşülmesi ikinci müzakereye kalmıştır.

2- 03.07.2007 tarihinde yapılan ikinci müzakerede;

A- Anayasa’nın 22. maddesi gereğince kural olarak herkes haberleşme özgürlüğüne sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Bu kural uyarınca telefon ile yapılan haberleşme de gizlidir. Ancak, yine aynı madde uyarınca, ulusal güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması nedenlerine dayalı olarak hakim kararıyla gizlilik kuralı askıya alınabilir.

Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz “Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi”nin 8. maddesinde de herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kurala bağlanmış, bu hakka bir kamu otoritesinin müdahalesinin ancak, ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda gerekli olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir.

Ülkemizde 1412 sayılı CYUY.nın yürürlükte olduğu 1999 öncesi dönemde haberleşmenin dinlenmesi ve denetlenmesi konusunda herhangi bir düzenleyici kural öngörülmemiştir. Uygulamada CYUY.nın 91. maddesinde yer alan, sanığa gönderilen mektuplar ve sair mersulenin zapt edilebileceğine ilişkin kuralın kıyasen uygulanması suretiyle haberleşmeler denetlenmiş ise de bu tür kanıt derlemeleri özellikle öğretide yoğun eleştirilere konu edilmiştir.

Haberleşmenin dinlenmesine ilişkin ilk yasal düzenleme, 01.08.1999 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Yasasında yer almıştır.

Bu Yasanın 2. maddesinde;

“Bu Kanunda öngörülen suçları işleme veya bunlara iştirak yahut işlendikten sonra faillere her ne suretle olursa olsun yardım veya aracılık veya yataklık etme kuşkusu altında bulunan kimselerin kullandıkları telefon, faks ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alınan veya iletilen sinyalleri, yazıları, resimleri, görüntü veya sesleri ve diğer nitelikteki bilgileri dinlenebilir veya tespit edilebilir. Tespit edilenler mühürlenerek yetkililerce zapta bağlanır.

İletişimin dinlenmesine veya tespitine ilişkin kararlar, ancak kuvvetli belirtilerin varlığı halinde verilebilir.

Başka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesi mümkün ise, iletişimin dinlenmesine veya tespitine karar verilemez.

Resmi veya özel her türlü iletişim kuruluşlarının tuttukları, iletişimin içeriği dışında kalan kayıtlar hakkında da yukarıdaki hükümler uygulanır.

Dinleme veya tespite veya kayıtların incelenmesine hakim karar verir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı da bu hususlarda yetkilidir. Hakim kararı olmaksızın yapılan bu gibi işlemlerin yirmidört saat içinde hakim kararına bağlanması şarttır. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet Savcısı tarafından derhal kaldırılır.

Dinleme ve tespit kararları en çok üç ay için verilebilir, bu süre en çok iki defa üçer aydan fazla olmamak üzere uzatılabilir.

İletişimin dinlenmesi ve tespiti sırasında bu Kanunda öngörülen suçların işlendiğine ilişkin şüphe ortadan kalkarsa, tedbir Cumhuriyet Savcısı tarafından kaldırılır. Bu gibi hallerde tedbir uygulaması sonucu elde edilen veriler, Cumhuriyet Savcısının denetimi altında derhal ve nihayet on gün içinde yok edilir ve durum bir tutanakla belirlenir.

Cumhuriyet Savcısı veya görevlendireceği kolluk mensubu, iletişim kurum ve kuruluşlarında görevli veya böyle bir hizmeti vermeye yetkili olanlardan, dinleme ve kayda alma işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların kurulmasını istediğinde, bu istem derhal yerine getirilir ve işlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat bir tutanakla saptanır.” hükmü yer almaktadır.

Bu madde hükmü uyarınca, 4422 sayılı Yasada katalog halinde sınırlı olarak sayılan suçların soruşturmasında, başkaca kanıt elde etme olanağı bulunmayan hallerde hakim kararıyla iletişimin dinlenmesi ve tespiti olanaklı hale gelmiştir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. Savcısı da bu tedbire başvurabilecek ancak, 24 saat içerisinde hakimden bu konuda karar almak zorunda kalacaktır. Görüldüğü gibi bu düzenleme ancak sınırlı suçlarla ilgili ve sınırlı hallerde telefon dinlenmesine olanak tanımaktadır. Bu sınırların dışına çıkılarak telefon dinlenmesi halinde elde edilen bilgiler yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğinde olacaktır.

Telefonla haberleşmenin dinlenmesine ilişkin son düzenleme ise 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasında yapılmış, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 18. maddesi ile de 4422 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmıştır.

5271 sayılı CMY.nın 135. maddesi, ” ( 1 ) ( Değişik 1. cümle: 25.5.2005-5353/17 md. ) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir.Cumhuriyet Savcısı kararını derhal hakimin onayına sunar ve hakim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet Savcısı tarafından derhal kaldırılır.

( 2 ) ( Değişik ibare: 25.5.2005-5353/17 md. ) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması halinde, alınan kayıtlar derhal yok edilir.

( 3 ) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. ( Ek cümle: 25.5.2005-5353/17 md. ) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hakim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

( 4 ) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, ( … ) mobil telefonun yeri, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, ( … ) mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

( 5 ) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

( 6 ) Bu madde ( Değişik ibare: 25.5.2005-5353/17 md. ) kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a ) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti ( madde 79, 80 ),

2. Kasten öldürme ( madde 81, 82, 83 ),

3. İşkence ( madde 94, 95 ),

4. Cinsel saldırı ( birinci fıkra hariç, madde 102 ),

5. Çocukların cinsel istismarı ( madde 103 ),

6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ( madde 188 ),

7. Parada sahtecilik ( madde 197 ),

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma ( iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220 ),

9. ( Ek bent: 25.5.2005-5353/17 md. ) Fuhuş ( madde 227, fıkra 3 )

10. İhaleye fesat karıştırma ( madde 235 ),

11. Rüşvet ( madde 252 ),

12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama ( madde 282 ),

13. Silahlı örgüt ( madde 314 ) veya bu örgütlere silah sağlama ( madde 315 ),

14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk ( madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337 ) suçları.

b ) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı ( madde 12 ) suçları.

c ) ( Ek alt bent: 25.5.2005-5353/17 md. ) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin ( 3 ) ve ( 4 ) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d ) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e ) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

( 7 ) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.” hükmünü;

Aynı Yasanın 138. maddesi ise, ” ( 1 ) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir.

( 2 ) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir.” hükmünü taşımaktadır.

Yargılama Yasasında yapılan bu düzenlemede de sınırlı olarak sayılan suçlarla ilgili olarak, sınırlı hallerde telefon haberleşmesinin dinlenmesi olanağı getirilmiştir. Bu düzenleme, yürürlükten kalkan 4422 sayılı Yasadaki düzenlemeye paralel olmakla birlikte, farklı olarak bir başka suçun işlendiği şüphesini uyandıracak şekilde tesadüfen elde edilen kanıtların değerlendirilmesi olanağı da tanınmıştır. Ancak, telefon dinlemesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için, söz konusu suçun da 135. maddede sayılan katalog suçlardan birisine uygun olması gerekmektedir. Bu halde, durum derhal C.Savcısına bildirilerek bu kanıtın değerlendirilmesi söz konusu olabilecek ve yasa dışı elde edilmiş kanıt olarak değerlendirilmeyecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Ankara 1.Nolu DGM.nin 17.05.2004 gün ve 2004/930 d.iş sayılı kararının onaylı örneğinin incelenmesinde, 4422 sayılı Yasanın 2. maddesi uyarınca Av. Çağatay Özdemir’e ait telefonun da aralarında bulunduğu telefonların 17.05.2004 ila 16.08.2004 tarihleri arasında dinlenmesine izin verildiği anlaşılmaktadır.

Bu dinleme kararı doğrultusunda Av. Çağatay Özdemir’in cep telefonundan yapılan görüşmeler tespit edilmiş olup, 02.06.2004 ila 14.07.2004 tarihleri arasında sanık C.Savcısı Ömer Güner Sazak ile toplam 11 kere görüşmeleri bulunmaktadır.

İletişimin tespiti kararı Av. Çağatay Özdemir’e ait cep telefonu için alınmış olup, sanık Ömer Güner Sazak hakkında verilmiş herhangi bir iletişimin dinlenmesi kararı bulunmamaktadır. Sanığa ait olan iletişimin tespiti tutanakları, tesadüfen elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Bu konuşmalarda tesadüfen elde edildiği kabul edilen suç kanıtının değerlendirilebilmesi için 4422 sayılı Yasada herhangi bir hüküm yer almadığı gözetildiğinde, iletişimin tespitine ilişkin bu tutanaklar yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Kaldı ki, 5271 sayılı CMY.nın 138. maddesine göre de bu tutanağa yasal bir kanıt değeri verilmesi olanaksızdır. Zira, tesadüfen elde edilen bu kanıt üzerine, ilk görüşmenin tespitinden sonra değil, bütün görüşmeler kayıt edildikten sonra durum C.Savcısına bildirilmiş, sanık hakkında herhangi bir iletişimin tespiti kararı olmaksızın tespit yapılmış olduğundan, bu tutanaklar yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Yasa dışı elde edilen bir kanıtın ise soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmamaktadır.

Bu itibarla dosyada bulunan iletişimin tespitine ilişkin tutanakların yasa dışı olarak elde edilmiş kanıt niteliğinde olduğu oyçokluğuyla kararlaştırılmıştır.

Çoğunluk görüşüne katılamayan Kurul Üyesi A.S.Ertosun, “Sayın çoğunluğun beraat kararı gerekçesine dayanak yaptığı; yapılan dinlemelerin, hakkında dinleme kararı alınan şüpheli haricinde kalan kişiler yönünden ( dolaylı dinleme ), delil kabul edilemeyeceğine ilişkin görüşüne, aşağıda belirttiğim nedenlerle katılmıyorum.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin ( İHAS ) 8 ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 22. maddeleri gereğince, haberleşme hürriyeti kapsamında değerlendirilmesi gereken bir konu olan ve mevzuatımızda 30.7.1999 tarihli 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ( AİHM ), iletişimin dinlenmesi hususunda aradığı en önemli şart, bu konudaki düzenlemelerin eksiksiz olmasıdır ( Ağaoğlu davasında Türkiye Cumhuriyeti, yapılan işlemlere dayanak mevzuatın bulunmaması nedeniyle İHAS’nin 8. maddesini ihlalden mahkum edilmiştir ). Yapılan düzenlemelerle, iletişimin dinlenmesi ve tespiti konusundaki boşluklar doldurulmuştur.

Dava konusu olayda, 4422 sayılı Kanun kapsamında, liderliğini Sedat Peker’in yaptığı çıkar amaçlı bir suç örgütünün mevcudiyeti ve işledikleri suçlara ilişkin kanıtların tespiti amacıyla, örgüt liderinin avukatlığını üstlenip aynı zamanda hukuki yardımda bulunan şüpheli Avukat Çağatay Özdemir için usulüne uygun şekilde dinleme kararı alınmıştır. Adı geçen şüphelinin telefonunun dinlenmesi sırasında, dosyamızın sanığı Cumhuriyet Savcısı Ömer Güner Sazak ile yapılan telefon görüşmeleri, kanuna aykırı delil niteliğinde olmayıp, tesadüfen elde edilen delil niteliğindedir ( CMK.nun 138/2. maddesi ). İletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma ile ilgisi olmayan, ancak CMK.nun 135/6. maddesinde sayılan ( katalog ) suçlar kapsamında kalan bir suçla ilgili kayıt alınmıştır. Elde edilen bilgiler, ihbar kabul edilerek soruşturma yapılabilecektir. Zira hakim kararı ile kişinin özel alanına girildiğinden, haksız ve keyfi değil, yasaya uygun bir müdahale söz konusudur. Yasanın bu düzenlemesi karşısında, dinlenmesine karar verilen kişilerle sınırlı delil elde edilebileceği ve kullanılabileceği düşüncesi kabul edilemez. Bir hakim tarafından karar verildiği için dinleme tamamen yasaldır. Resmi olarak kendisi dinlenmeyen bir kişinin söyledikleri, hatta bir suç itirafı kullanılabilir. Önemli olan delil araştırmasındaki doğruluktur ve bunların kötüye kullanılmamasıdır. Örneğin; ( A ) resmi olarak dinlenmektedir. Aslında resmi olarak dinlenmek istenen ( A ) ile konuştuğu bilinen ( Y )’dir. Sonuç olarak, hattı dinlenmeyen bir kişinin itirafının yer aldığı kayıtlar, soruşturmada yoklukla batıl olmayan bilgiler olarak, yani hukuka uygun delil olarak kullanılabilecektir. Yasanın bu düzenlemesi karşısında, dinlenmesine karar verilen kişilerle sınırlı delil elde edilebileceği ve kullanılabileceği düşüncesi kabul edilemez.

AİHM, her olayın kendi içinde değerlendirilmesi gerektiğini, mahkemelerin hukuka aykırı delillerin uygulamada kullanılamayacağına karar veremeyeceğini kabul etmektedir ( Schenk/İsviçre ve Khan/Birleşik Krallık davaları ). CMK.nun 217. maddesi “Hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir. Yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” hükmünü içermektedir. CMK, gerçeğe ulaşmak bakımından delillerin serbestliği ilkesini benimsemiş, suçun varlığı ve sanığın sorumluluğunun, kanunun ayrıca hüküm koyduğu haller dışında her türlü delille saptanabileceğini kabul etmiştir. Bu durum Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36 ve AİHS’nin 6. maddelerinde düzenlenen adil yargılama hakkına aykırılık oluşturmamaktadır.

İkinci soruşturmada gerekli karar alınmadan kamu davası açılırsa; hakim, telefon kayıtlarını, yeni dinleme kararı olmadığı için hukuka aykırı ve yok sayamaz. Diğer kanıtlarla birlikte değerlendirip, kararını vermelidir.

CMK.nun “Delillerin ortaya konulması ve reddi” başlıklı 206. maddesinin 2. fıkrası “Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse; delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yoksa ve istem davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa reddolunur” hükmünü içermektedir.

Kanuna aykırılığın tanımı, değerlendirilmesi ve bağlanan hukuki sonuçlar yere, zamana ve hukuk sistemine göre farklılık göstermektedir. Bu konuda Delil Hukuku ( Evidence LaÒ ) adı ile ceza muhakemesi hukukunda ayrı bir dal da oluşmuş ve özellikle Amerika Birleşik Devletlerinde kendini göstermiştir. Anılan Ülkede ve Anglo-Amerikan Hukuk Sisteminde, mahkumiyet için makul şüphenin yenilmesi ( beyond reasonable doubt ) ilkesi ortaya konulmuştur. Eldeki deliller, suçun işlendiği yönündeki makul şüpheyi yeniyorsa, bu mahkumiyet kararı için yeterlidir. Burada dikkat edilmesi gereken, her türlü şüphenin değil, makul şüphenin yenilmesidir. Buna bağlı olarak hukuka aykırı olarak elde edilen delil, iyi niyetle elde edilmişse, hukuka aykırılığın giderilebileceği ve delilin yok hükmünde sayılamayacağına ilişkin iyi niyet ilkesi de ( good faith principle ) bulunmaktadır. İyi niyetle elde edilen deliller, ilgili mahkeme kararı veya onayı olmasa da yok sayılamayacak ve eldeki diğer delillerle birlikte değerlendirilecektir. Bu bağlamda, tesadüfen elde edilen deliller, hukuka aykırı ve yok hükmünde sayılamaz.

Aksinin kabulü, hukuka uygun olarak elde edilen delilin, bağlantılı suç ve soruşturmalarda kullanılamaması ve maddi gerçekliğin aydınlatılamaması sonucunu doğuracaktır.

Günümüzdeki sosyal ve ekonomik gelişme ve değişimler karşısında, özel bir önem kazanan ve toplum güvenliğini tehdit eden ve büyük bir kısmı uluslar arası boyutlarda olan terör, çıkar amaçlı ve yolsuzluk suçları ve suçlularla mücadelede, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi çok önem kazanmakta ve toplum ( kamu ) yararı öne çıkmaktadır. Aksi, bu tür suçlarla mücadelede en önemli kaynaklardan birini yok edecek ve etkin soruşturmaların yapılmasının önüne geçecek; dinleme kararı alınan şüphelinin telefonu ile görüşen diğer kişiler ( dolaylı dinleme ) yönünden yapılan dinlemelerin delil kabul edilmemesi, bu suçlarla mücadelede de büyük zafiyetler yaratacaktır. Anayasamızın “Milletlerarası antlaşmaları uygun bulma” başlığını taşıyan 90. maddesinin son fıkrası hükmü ile yarar dengesi ve mağdur hakları da gözetilerek, tesadüfen elde edilen deliller, öncelikle Cumhuriyet Savcısı tarafından değerlendirilip gerekli soruşturma yapılmalı ve mahkemelerce de diğer delillerle birlikte değerlendirilip, vicdani kanaate göre karar verilmelidir” görüşüyle,

O.Koçak ise, “5. Ceza Dairesi beraat kararında gerekçe olarak 5271 sayılı yasa, Anayasanın 38/6.fıkra ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 8. maddesine göre hukuka aykırı elde edilen delillerin delil olarak kabul edilemeyeceğini göstermiştir. Bu görüş tabii ki doğrudur. Ancak burada sorun tesadüfen elde edilen delillerin delil olarak kullanılıp kullanılmayacağı yani hukuka aykırı elde edilmiş bir delil olup olmadığıdır. Olayımızda savcının telefonu hakim kararı olmaksızın dinlenmemiş, 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununun 2. maddesi uyarınca hakim kararı ile alınan dinleme izniyle örgüt lideri Sedat Peker’in avukatı Çağatay Özdemir yasal olarak dinlenirken sanık olan savcının konuşmaları tespit edilmiştir. Bu tesbitte savcı ile avukat arasındaki konuşmada savcının avukata hitaben “ücretin sizin tarafınızdan ödendiği anlaşılmasın” denilerek müşteki Yusuf Altay’ın şikayetinde bahsettiği lojman balkonu pimapen bedeli veya tatil parasının avukat tarafından ödendiği yolundaki iddiası doğrulanmıştır.

Mahkeme gerekçesinde 5271 sayılı Yasaya göre tesadüfen elde edilen delillerin delil olarak kullanılamayacağını belirtmiş ise de bu kavram 1.6.2005 günü yürürlüğe giren 5271 sayılı Yasanın 138. maddesi ile mevzuatımıza girmiş olup bu maddenin 138/2. fıkrasında aynı Yasanın 135/6 fıkrasında belirtilen suçlar için telekomünikasyon yolu ile tesadüfen elde edilen delillerin delil olarak kullanılacağı belirtilmiştir. Bu yasa yürürlüğe girmeden önce böyle bir suç ayrımı yoktu. Dava konusu dosyamızdaki deliller 5271 sayılı Yasadan önce elde edilmiş olup elde edildiği tarihte yasal elde edilmiş bir delildir. Velev ki yeni yasa uygulansa dahi silahlı örgüt ve rüşvet suçu 135/6 fıkrasında sayılan katalog suçlarındandır. Bizim olayımızda elde edilen telefon konuşması 4422 sayılı Yasa çerçevesinde elde edilmiş sanığımıza isnat edilen suç ise rüşvet suçudur. Her iki suç da katalog suçlarındandır.

Sanığın eylemi 5237 sayılı yeni TCK. ile rüşvet olmaktan çıkmış ise de elde edildiği tarihte yasal bir delil olduğundan görevi kötüye kullanma suçundan delil olarak değerlendirilebilir. Kaldı ki delilin elde edildiği tarihte katalog suç ayrımı da yoktu.

Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinin 8/1 fıkrasında herkesin özel hayatına, haberleşmesine saygı gösterilmesi isteniyor ise de 2. fıkrada bu hakkın kullanılmasının kamu emniyeti, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için yasayla öngörülmek koşuluyla müdahale olabileceğini belirtmiştir.

Olayımızda da 4422 sayılı Yasa çerçevesinde ve hakim kararı sonucu yapılan dinleme sırasında bir delil elde edildiği için hukuka aykırı bir delil olarak kabul edilemez.

Sözlerimi çarpıcı bir örnek vererek bitirmek istiyorum.

5271 sayılı yasanın kabulünden önce A şahsı için dinleme izni alındı, A’nın kardeşi B, telefon görüşmesinde işlediği cinayeti A’ya itiraf ederek cesedi gömdüğü ya da attığı yeri söyledi. O yerde de ceset bulundu. Bu durumda B’nin telefonu yasal olarak dinlenmedi diye beraat mi ettireceğiz?” görüşüyle;

Diğer Kurul Üyeleri de bu görüşlere katılarak karşı oy kullanmışlardır.

B- Esasa ilişkin temyiz incelemesinde;

Dosyadaki bilgi ve belgeleri değerlendiren, iletişimin tespiti tutanaklarının yasa dışı elde edilen kanıt niteliğinde olduğunu ve yüklenen rüşvet almak suçunun unsurlarının oluşmadığını saptayan Özel Dairece, gösterilen gerekçelerde dosya kapsamına göre bir yanılgı bulunmadığından, Yargıtay C.Başsavcılığının ve katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile isabetli olan hükmün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 14.04.2006 gün ve 6-4 sayılı hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, ön sorun konusunda oyçokluğuyla, dosyanın esastan onanması konusunda oybirliğiyle, 03.07.2007 günü tebliğnamedeki isteme aykırı olarak karar verildi.

yarx

5271 SAYILI CMK MADDE 138 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2007/5-101

K. 2008/3

T. 22.1.2008

• İLETİŞİMİN DİNLENMESİ ( Sırasında Tesadüfen Elde Edilen Bulguların Delil Olarak Kullanılabilmesine İmkan Tanıyan 5271 Sayılı CYY’nın 138. Maddesindeki Düzenleme Sadece Bu Yasanın Yürürlüğe Girdiği Tarihten Sonra Uygulanan Tedbirler Açısından Uygulanabileceği )

• TESADÜFEN ELDE EDİLEN BULGULARIN DELİL NİTELİĞİ ( İletişimin Dinlenmesi Sırasında Elde Edilen Bulguların Delil Olarak Kullanılabilmesine İmkan Tanıyan 5271 Sayılı CYY’nın 138. Maddesindeki Düzenleme Sadece Bu Yasanın Yürürlüğe Girdiği Tarihten Sonra Uygulanan Tedbirler Açısından Uygulanabileceği )

• GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMA ( 765 Sayılı Yasada Ceza Uygulamasında Memur Sayılan Kimsenin Kasten Yasada Yazılı Hallerden Başka Her Ne Suretle Olursa Olsun Görevini Yasanın Gösterdiği Usul ve Esaslardan Başka Surette veya Yasanın Koyduğu Usul ve Şekle Uymadan Yapması İle Oluştuğu )

• CEZA KANUNLARININ KARŞILAŞTIRILMASI ( 765 Sayılı Yasaya Göre Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanma Suçunun Her Ne Suretle Olursa Olsun Görevini Yasanın Gösterdiği Usul ve Esaslardan Başka Surette Yapması ile Oluştuğu – 5237 Sayılı Yasaya Göre ise Kişilerin Mağduriyetinin Kamu Zararının ya da Kişilere Haksız Kazanç Sağlanması Sonucu Oluştuğu )

• KAMU ZARARI VE HAKSIZ YARAR SAĞLAMA ( 5237 Sayılı Yasaya Göre Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanma Suçu İse Kamu Görevlisinin Görevinin Gereklerine Aykırı Hareket Etmesi ve Bu Aykırı Davranış Nedeniyle Kişilerin Mağduriyetinin Kamu Zararının ya da Kişilere Haksız Kazanç Sağlanması Sonucu Oluştuğu )

765/m.240

5237/m.257/1

5271/m.138

ÖZET : İletişimin dinlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen bulguların delil olarak kullanılabilmesine imkan tanıyan 5271 sayılı CYY.nın 138. maddesindeki düzenleme sadece bu Yasanın yürürlüğe girdiği tarih olan 01.06.2005 tarihinden sonra uygulanan tedbirler açısından uygulanabilecektir.

765 sayılı TCY.nın 240. maddesinde düzenlenen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, ceza uygulamasında memur sayılan kimsenin kasten yasada yazılı hallerden başka her ne suretle olursa olsun, görevini yasanın gösterdiği usul ve esaslardan başka surette veya yasanın koyduğu usul ve şekle uymadan yapması ile oluşur.

5237 sayılı Yasanın 257. maddesinin 1. fıkrasındaki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu ise; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetinin, kamu zararının yada kişilere haksız kazanç sağlanması sonucunun ortaya çıkmasıyla oluşur.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Yasanın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı Yasanın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması yada kişilere haksız bir kazanç sağlanması` gerekmektedir.

Somut olayda kamu zararı ve kişilere haksız yarar sağlanması koşulları oluşmuştur. Şöyle ki; görevinin gereklerine aykırı hareket eden sanığın, aynı zamanda yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vermiş ve yargı erkinde kuşkulu ve güvensiz bir ortamın oluşmasına zemin hazırlayarak kamunun zarar görmesine neden olmuştur.

DAVA : Olay tarihinde Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesi üyesi olan sanık Abbas Yıldız hakkında T.C Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 04.04.2005 gün ve 106-2004 sayılı kovuşturma izni, Adalet Bakanı’nın 11.04.2005 tarihli oluru, Eyüp Cumhuriyet Başsavcılığının 15.04.2005 gün ve 8763-266 sayılı iddianamesi ve Eyüp 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 24.05.2005 gün ve 186-145 sayılı son soruşturmanın Yargıtay 4. Ceza Dairesince açılması kararının ardından Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 26.10.2005 gün ve 47-43 sayılı görevsizlik kararı vermesi nedeniyle davaya bakan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 23.02.2007 gün ve 8-2 sayı ile;

`… Sanık hakkında Bakırköy 6.Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/111 esas sayılı dosyasında gaspa teşebbüs suçundan tutuklu olarak yargılanan sanık Tarık Keskin’in tahliyesini temin amacıyla önceden tanıdığı Polis Memuru Ahmedi Bünyamin Kaya ile temas kurup tahliyesi için taahhütte bulunup 5000 Euro talep ettiği, 29.09.2004 günlü oturumda sanığın 18 yaşından küçük olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilerek dosyanın Bakırköy Çocuk Mahkemesine gönderilmesine, TCK.daki değişikliklerin uygulanması ihtimaline göre sanık Tarık Keskin’in tahliyesine karar verilen heyette üye olarak yer alıp tahliye müzekkeresini kendisinin imzalayıp sanığın tahliye edildiğine dair bilgiyi polis memuru Ahmedi Bünyamin Kaya’ya verip tahliye karşılığı alınacak paraya ilişkin görüşmeler yaptığı ancak ilgililer tarafından vaad edilen paranın Abbas Yıldız’a ödenmediğinden dolayı sanığın gerekli gayreti gösterip taahhüdünü yerine getirdiği anlaşmaya konu rüşvet miktarının ödenmemesinin suçun oluşumuna engel olmayıp rüşvet anlaşmasının yapılmakla bu suçun oluştuğu iddiasıyla açılan davada:

… İletişim tespit tutanakları ve bu tutanaklardaki konuşmalara dayanarak tanıklara sorulan sorulara verilen cevaplar yasal kanıt olarak kabul edilmediğinden hükme esas alınmamış ve değerlendirme dışı bırakılmıştır. Geriye hukuka uygun kanıt olarak sanığın savunmasını içeren dilekçeleri ve tanıkların aşamalarda alınan yeminli beyanları kalmaktadır.

765 sayılı TCK.nun 240. maddesi `Yasada yazılı hallerden başka hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanan memurc..cezalandırılır.` hükmünü, 5237 sayılı TCK.nun 257. maddesi ise `Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan yada kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi… cezalandırılır.` hükmünü amirdir.

Görevi kötüye kullanma suçunda, kötüye kullanılan bizzat görev değil kamu görevlisinin sahip olduğu yetkidir.

Kamu görevlisinin kendi görev alanına giren yetkilerini kötüye kullanmak suretiyle mevzuat ve etik kuralların öngördüğü usul ve esaslardan farklı bir biçimde yapması görevde yetkinin kötüye kullanılmasıdır.

Heyet halinde çalışsa bile bir Ağır Ceza Mahkemesi Üyesi Hakimin ( turistlerden vizelerini uzatmak için ve polis laboratuarındaki iş sahiplerinden raporların çabuklaştırılması gibi sebeplerle para istemesi nedeniyle ) çevrede güvenilmeyen ve muteber kişi olarak tanınmayan polis memuru Ahmedi Bünyamin Kaya ile odasında görüşürken heyetine iştirak ettiği Bakırköy 6.Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/111 esas sayılı dosyasının tutuklu sanığı olan kayınbiraderinin ortağının oğlu Tarık Keskin’in tahliye edilip edilemeyeceği hususundaki sorusuna muhatap olup sanığın yattığı süreye yaşına ve eski ve yeni kanuna göre kendisine verilecek cezaya süresine göre hesap yapılıp dosyanın incelenmesinden sonra sanığın durumunun belli olacağına ve yardımcı olacak bir durum varsa yardımcı olacağına dair cevap vermek suretiyle kendi önüne gelecek dosyada yapılacak işlemler hakkında bilgi verip görüş ve kanaat belirtmesi, tahliyesini müteakipte gerek yeğenine iş verecek olması ve gerekse bankadan faiz ile borç alarak ihtiyacını karşılamak yerine dost ahbap ilişkisi içindeki bu kişi aracılığıyla onun kayınbiraderinin iş ortağı olduğu anlaşılan tahliye olan çocuğun babası Ahmet Keskin’den 2000 veya 5000 dolar borç veya kredi alacağını göz önünde tutup Ahmedi Bünyamin Kaya’yı memnun etmek için Tarık Keskin’in tahliye edildiğini ve dosyasının çocuk mahkemesine gönderildiğini bildirmesi hakimlik mesleğinin tarafsızlığı, ketumluğu ve yukarıda sıralanan etik kurallarına uygun olmayan davranışlarla görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Olayın oluş şekli ve geçirdiği safahat itibariyle dost ahbap ilişkisi içindeki kişilerden `hakimin hastası var para lazım` denilerek para istenmesinde sanığın en iyimser yaklaşımla faiz ödemeden borç almak gibi kendisine yarar sağlarken devletin itibarı ve vatandaşın devlete olan güveni zedelenip kamunun zararına sebebiyet verilirken bu vesileyle hakim ismi kullanılarak Polis Memurunun eniştesinin ortağından olan alacağının da tahsilin çalışılmıştır. Ayrıca tahliyeyi müteakip para istemesi kastını ortaya koymaktadır.

Bakırköy 6.Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Ferit Aslankurt talimatla alınan 03.02.2006 tarihli yeminli beyanında Abbas Bey’le ilgili soruşturma başlamadan birkaç gün önce Bakırköy ve İstanbul Adliyesindeki bazı hakim ve savcıların 5190 sayılı Yasa ile yetkili İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen bir iddianamede Hakim Abbas Bey’in isminin geçmesi sebebiyle onunla çıkacakları duruşmalarda Hakim Abbas Bey’e görüşünü açıklamaması konusunda kendisini uyardıklarını, bu uyarıdan sonra Hakim Abbas Bey ile çıktıkları iki tutuklu dosyada bu söylenti nedeniyle kendisinin ve üye Hakim Nazan Hanım’ın duruşmaya huzursuz olarak çıktıklarını açıklamak suretiyle yargı erkinde kuşkulu ve güvensiz bir ortamın oluşup bu nedenle de kamunun bundan zarar gördüğü düşünülmelidir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle sanığın görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu işlediği hususunda heyetimizde tam bir vicdani kanaat hasıl olmuştur… Sanık aleyhinde bir durum yaratacağından sanık hakkında 765 sayılı TCK.nun 240. maddesinin birinci fıkrası uyarınca aşağıdaki hüküm tesis olunmuştur…` gerekçesi gösterilerek `sanığın, Tarık Keskin olayı ile ilgili olarak eylemine uyan 765 sayılı TCK.nun 240/1, 20 ve 59. maddeleri uyarınca 10 ay hapis, 366 YTL. adli para ve 2 ay 15 gün geçici süre ile memuriyetten yoksun kılınma cezası ile tecziyesine, hapis cezasının 647 sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca günlüğü 11 YTL üzerinden 3300 YTL adli para cezasına çevrilmesine, 765 sayılı TCY.nın 72. maddesi gereğince sanık hakkındaki cezaların 3666 YTL. adli para ve 2 ay 15 gün geçici süreyle memuriyetten yoksun kılma cezası olarak içtimaına ve 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca ertelenmesine, yargılama giderine.` hükmedilmiş olup, mahkumiyet hükmü sanık Abbas Yıldız müdafii tarafından usule, sübuta, vs.ye; Yargıtay Cumhuriyet savcısı tarafından da vasfa yönelik olarak sanık aleyhine temyiz edilmiştir.

Dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16.04.2007 gün ve 114596 sayılı olup; usulüne uygun şekilde elde edilmiş bulunan telefon dinleme kayıtlarının delil olarak kullanılması suretiyle sanığın rüşvet alma suçundan cezalandırılması gerektiği görüşünü içeren bozma istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu’nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Temyiz incelemesi, sanık müdafi ve Yargıtay Cumhuriyet savcısının temyizi nedeniyle, sanık Abbas Yıldız hakkında Tarık Keskin olayı ile ilgili olarak verilen mahkumiyet hükmüne hasren yapılmıştır.

Sanık hakkında görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan verilen mahkumiyet hükmüne ilişkin temyiz incelemesinin 11.12.2007 tarihli birinci müzakeresinde, dosyada bulunan iletişimin dinlenmesine ait tutanakların kanıt olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin belirlenmesi gerektiği ileri sürülmüş ve bu husus Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak ele alınmıştır.

I- Ön meselenin incelenmesinde;

İlkeleri Ceza Genel Kurulu’nun 12.06.2007 gün ve 23-167 sayılı kararı ile; 13.06.2006 gün ve 122-162 sayılı kararında açıkça ortaya konulduğu ve ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere; Anayasa’nın 22. maddesi uyarınca kişilere tanınan haberleşme özgürlüğünün gizliliği esastır. Gizlilik kuralı ancak ulusal güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması nedenlerine dayalı olarak hakim kararıyla askıya alınabilir. Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi’nin 8. maddesinde de haberleşme özgürlüğüne müdahalenin belli değerlerin korunması amacıyla ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince 24 Nisan 1990 tarihli Kruslin-Fransa; 20 Nisan 1990 tarihli Huvig-Fransa; 4 Mayıs 2000 tarihli Rotaru-Romanya; 2 Ağustos 1984 tarihli Malone-Birleşik Krallık ve 06 Ağustos 1978 tarihli Klass ve Diğerleri-Almanya Davalarında verilen kararlar da bu yöndedir. Bu kararlarda özetle; `Telefon görüşmelerine dinleme veya diğer yöntemlerle müdahale edilmesi, özel hayata ve haberleşmeye ciddi bir müdahaledir ve bu nedenle özellikle kesin olan bir kanuna dayanmalıdır. Özellikle kullanılabilecek teknolo£iler devamlı daha sofistike hale geldiği için, bu konuda açık ve detaylı kuralların olması önemlidir.` ve `Gizli gözetim önlemlerinin uygulamaya geçirilmesi, söz konusu kişiler veya genel olarak kamu tarafından eleştiriye açık olmadığı için, yürütmeye verilen yasal taktir yetkisinin sınırsız bir güç olarak ifade edilmiş olması hukukun üstünlüğüne karşıdır. Bu nedenle, yetkililere verilen takdir yetkisinin kapsamı ve uygulanma yöntemi, bireye keyfi müdahaleye karşı gerekli korunmayı sağlayacak biçimde ve alınan önlemin meşru amacı göz önünde bulundurularak, kanunda yeterince açıklıkla belirtilmelidir.` biçimindeki gerekçelere dayanılmak suretiyle, telefonla yapılan iletişimin dinlenilmesi ve kayda alınması ile bu şekilde elde edilecek delillerin kullanılması konusunda belirleyici sınırlamalar getirilmemiş, buna karşılık iletişimin dinlenmesi tedbirine ilişkin tüm ayrıntıların yasalarda yer alması gerektiği vurgulanmıştır.

Ülkemizde telefonla yapılan iletişimin denetlenmesine ilişkin ilk yasal düzenleme 01.08.1999 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Yasası’nın 2. maddesidir. Bu düzenlemeye göre; aynı Yasada katalog halinde sayılan suçların soruşturması sırasında, başkaca kanıt elde etme olanağı bulunmayan durumlarda hakim kararıyla iletişimin dinlenmesi ve tespiti olanaklı hale getirilmiştir.

Bununla birlikte anılan Yasada iletişimin dinlenmesi sırasında tesadüfen elde edilecek olan delillerin değerlendirilebileceği yönünde bir hükme yer verilmemiştir.

Bu açıklamalar ışığında değerlendirme yapıldığında; somut olayda sanık Abbas Yıldız’ın konuşmalarını içeren telefon dinleme tutanaklarının İstanbul 14 Nolu Ağır Ceza Mahkemesinin 27.09.2004 tarihli kararına istinaden Ahmedi Bünyamin Kaya’nın telefonlarının dinlenmesi sırasında 29.09.2004, 01.10.2004 ve 17.11.2004 tarihlerinde tesadüfen elde edilen bulgular olduklarında şüphe bulunmadığına göre, uygulamanın yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuatta telefonla yapılan iletişimin dinlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen bulguların delil olarak kullanılabileceğine ilişkin açık bir düzenleme yer almadığından, bu tutanakların delil olarak kullanılabilmesi mümkün değildir. Öte yandan iletişimin dinlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen bulguların delil olarak kullanılabilmesine imkan tanıyan 5271 sayılı CYY.nın 138. maddesindeki düzenleme sadece bu Yasanın yürürlüğe girdiği tarih olan 01.06.2005 tarihinden sonra uygulanan tedbirler açısından uygulanabilecektir.

Bir başka anlatımla; 01.06.2005 tarihinden önce uygulanan iletişimin dinlenmesi tedbirleri sırasında tesadüfen elde edilen bulguların yargılama sırasında delil olarak kullanılması hukuka aykırı bulunduğundan, dosyamızda bulunan telefon dinleme tutanaklarının delil olarak kullanılması mümkün değildir.

Ön mesele konusundaki çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul üyelerinden A.S.Ertosun; `Sayın çoğunluğun, Polis Memuru Ahmedi Bünyamin ile sanık Abbas Yıldız arasında yapılan telefon görüşmelerinin, İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.9.2004 günlü Ahmedi Bünyamin Kaya ve Hüseyin Sat’ın kullandıkları telefonların 3 ay süre ile dinlenmesine ve tesbitine ilişkin kararına dayandığı, kararın Ahmedi Bünyamin Kaya hakkında silah kaçakçılığı ve kara paranın aklanması suçlarını işleyen, iştirak, yardım, aracılık ve yataklık edenler hakkında verildiği, bu sebeple Abbas Yıldız’ın işlediği ileri sürülen rüşvet alma suçunda yasal kanıt olarak kullanılamayacağı ve hükme esas alınamayacağına ilişkin görüşüne, aşağıda belirttiğim nedenlerle katılmıyorum.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin ( İHAS ) 8 ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 22. maddeleri gereğince, haberleşme hürriyeti kapsamında değerlendirilmesi gereken bir konu olan ve mevzuatımızda 30.7.1999 tarihli 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ( AİHM ), iletişimin dinlenmesi hususunda aradığı en önemli şart, bu konudaki düzenlemelerin eksiksiz olmasıdır ( Ağaoğlu davasında Türkiye Cumhuriyeti, yapılan işlemlere dayanak mevzuatın bulunmaması nedeniyle İHAS’nin 8. maddesini ihlalden mahkum edilmiştir ). Yapılan düzenlemelerle, iletişimin dinlenmesi ve tespiti konusundaki boşluklar doldurulmuştur.

Dava konusu olayda, 4422 sayılı Kanun kapsamında yürütülen soruşturma sırasında, Ahmedi Bünyamin Kaya için usulüne uygun şekilde dinleme kararı alınmıştır. Adı geçenin telefonunun dinlenmesi sırasında, dosyamızın sanığı Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesi Üyesi Abbas Yıldız ile yapılan telefon görüşmeleri, kanuna aykırı delil niteliğinde olmayıp, tesadüfen elde edilen delil niteliğindedir ( CMK.nun 138/2. maddesi ). İletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma ile ilgisi olmayan, ancak CMK.nun 135/6. maddesinde sayılan ( katalog ) suçlar kapsamında kalan bir suçla ilgili kayıt alınmıştır. Elde edilen bilgiler, ihbar kabul edilerek soruşturma yapılabilecektir. Zira hakim kararı ile kişinin özel alanına girildiğinden, haksız ve keyfi değil, yasaya uygun bir müdahale söz konusudur.

Yasanın bu düzenlemesi karşısında, dinlenmesine karar verilen kişilerle sınırlı delil elde edilebileceği ve kullanılabileceği düşüncesi kabul edilemez. Bir hakim tarafından karar verildiği için dinleme tamamen yasaldır. Resmi olarak kendisi dinlenmeyen bir kişinin söyledikleri, hatta bir suç itirafı delil olarak kullanılabilir. Önemli olan delil araştırmasındaki doğruluktur ve bunların kötüye kullanılmamasıdır. Örneğin; ( A ) resmi olarak dinlenmektedir. Aslında resmi olarak dinlenmek istenen ( A ) ile konuştuğu bilinen ( Y )’dir. Sonuç olarak, hattı dinlenmeyen bir kişinin itirafının yer aldığı kayıtlar, soruşturmada yoklukla batıl olmayan bilgiler, yani hukuka uygun delil olarak kullanılabilecektir.

Yasanın bu düzenlemesi karşısında, dinlenmesine karar verilen kişilerle sınırlı delil elde edilebileceği ve kullanılabileceği düşüncesi kabul edilemez.

AİHM, her olayın kendi içinde değerlendirilmesi gerektiğini, mahkemelerin hukuka aykırı delillerin uygulamada kullanılamayacağına karar veremeyeceğini kabul etmektedir ( Schenk/İsviçre ve Khan/Birleşik Krallık davaları ). CMK.nun 217. maddesi `Hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir. Yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.` hükmünü içermektedir. Ceza Muhakemesi Hukukumuz, gerçeğe ulaşmak bakımından delillerin serbestliği ilkesini benimsemiş, suçun varlığı ve sanığın sorumluluğunun, kanunun ayrıca hüküm koyduğu haller dışında her türlü delille saptanabileceğini kabul etmiştir ( CMUK.nun 254, CMK.nun 217. maddeleri ). Bu durum Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36 ve AİHS’nin 6. maddelerinde düzenlenen adil yargılama hakkına aykırılık oluşturmamaktadır.

İkinci soruşturmada gerekli karar alınmadan kamu davası açılırsa; hakim, telefon kayıtlarını, yeni dinleme kararı olmadığı için hukuka aykırı ve yok sayamaz. Diğer kanıtlarla birlikte değerlendirip, kararını vermelidir.

Telefon görüşmeleri, özel yaşam ve haberleşme özgürlüğü kapsamında bulunmaktadır. AİHM, telefon görüşmelerinin dinlenmesi önlemini, AİHS’nin 8/1. maddesi uyarınca, başvurucuya sağlanan hakkın kullanımına kamu otoritesinin bir müdahalesi olarak değerlendirmektedir. Bu müdahale, belli sebeplerle, ancak kanuni dayanağı olduğu sürece, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uyularak söz konusu olabilir ( Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 13, 22 ve AİHS’nin 8. maddeleri ). Sözünü ettiğimiz normlarda, haberleşme özgürlüğünün sınırlama sebepleri tahdidi olarak sayılmış, bunlar arasında milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi de öngörülmüştür. Bu sebeplerle, kamu makamlarınca haberleşmenin denetimi mümkündür. Telefon dinleme kararı etkisini, suçla ilgili olsun olmasın hem konuşan taraflar hem de üçüncü kişiler üzerinde gösterir. Karar, iletişimi dinlenen şüpheli kadar suç ortaklarını ve suça yardım edenleri de kapsar ve onlar yönünden de hukuka uygun bir dinleme kararıdır.

Hakim kararına dayalı dinleme sonucu elde edilmiş bir bilginin, sanıklardan biri için geçerli ve hukuka uygun görülüp mahkumiyet; diğerleri için hukuka aykırı ve dolayısıyla geçersiz sayılarak beraat kararı verilmesini izah etmek mümkün değildir. Keza soruşturma ve kovuşturma aşamalarında suçun niteliğinin değişmesi durumunda da dinleme sonucu elde edilen bilgiler, yasal dinlemeye bağlı olarak elde edildiğinden, hukuka uygun delil olarak kabul edilmeli ve hükme esas alınmalıdır.

CMK.nun `Delillerin ortaya konulması ve reddi` başlıklı 206. maddesinin 2. fıkrası `Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse; delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yoksa ve istem, sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa reddolunur` hükmünü içermektedir.

Kanuna aykırılığın tanımı, değerlendirilmesi ve bağlanan hukuki sonuçlar yere, zamana ve hukuk sistemine göre farklılık göstermektedir. Bu konuda Delil Hukuku ( Evidence LaÒ ) adı ile Ceza Muhakemesi Hukukunda ayrı bir dal da oluşmuş ve özellikle Amerika Birleşik Devletlerinde kendini göstermiştir. Anılan Ülkede ve Anglo-Amerikan Hukuk Sisteminde, mahkumiyet için makul şüphenin yenilmesi ( beyond reasonable doubt ) ilkesi ortaya konulmuştur. Eldeki deliller, suçun işlendiği yönündeki makul şüpheyi yeniyorsa, bu mahkumiyet kararı için yeterlidir. Burada dikkat edilmesi gereken, her türlü şüphenin değil, makul şüphenin yenilmesidir. Buna bağlı olarak hukuka aykırı olarak elde edilen delil, iyi niyetle elde edilmişse, hukuka aykırılığın giderilebileceği ve delilin yok hükmünde sayılamayacağına ilişkin iyi niyet ilkesi de ( good faith principle ) bulunmaktadır. İyi niyetle elde edilen deliller, ilgili mahkeme kararı veya onayı olmasa da yok sayılamayacak ve eldeki diğer delillerle birlikte değerlendirilecektir. Bu bağlamda, tesadüfen elde edilen deliller, hukuka aykırı ve yok hükmünde sayılamaz.

Aksinin kabulü, hukuka uygun olarak elde edilen delilin, bağlantılı suç ve soruşturmalarda kullanılamaması, soruşturmanın bütünlüğüne, delillerin serbestliği ile etkin soruşturma ve kovuşturma ilkelerine, suçla mücadele ve maddi gerçekliğin araştırılmasında kabul edilen üstün kamu yararına aykırı düşecek ve maddi gerçekliğin aydınlatılamaması sonucunu doğuracaktır.

Günümüzdeki sosyal ve ekonomik gelişme ve değişimler karşısında, özel bir önem kazanan ve toplum güvenliğini tehdit eden, büyük bir kısmı uluslararası boyutlarda olan terör, çıkar amaçlı ve yolsuzluk suçları ve suçlularla mücadelede, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi çok önem kazanmakta ve toplum ( kamu ) yararı öne çıkmaktadır. Aksi, bu tür suçlarla mücadelede en önemli kaynaklardan birini yok edecek ve etkin soruşturma ve kovuşturma yapılmasının önüne geçecek; dinleme kararı alınan şüphelinin telefonu ile görüşen diğer kişiler ( dolaylı dinleme ) yönünden yapılan dinlemelerin delil kabul edilmemesi, bu suçlarla mücadelede de büyük zafiyetler yaratacak, yargıya duyulan güvenin sarsılmasına ve yargılamaların kilitlenmesine yol açacaktır.

Hukukta istikrar kaygısı, hiçbir zaman adalet kaygısının önüne geçmemelidir.

Anayasamızın `Milletlerarası antlaşmaları uygun bulma` başlığını taşıyan 90. maddesinin son fıkrası hükmü ile yarar dengesi ve mağdur hakları da gözetilerek, tesadüfen elde edilen deliller, öncelikle Cumhuriyet savcısı tarafından değerlendirilip gerekli soruşturma yapılmalı ve mahkemelerce de diğer delillerle birlikte değerlendirilip, vicdani kanaate göre karar verilmelidir.` şeklindeki gerekçeyle karşıoy kullanırken, çoğunluk görüşüne katılmayan bir başka Genel Kurul üyesi de benzer görüşlerle ön mesele hakkındaki karara karşı muhalefet oyu vermiştir.

Ön meselenin bu şekilde çözüme kavuşturulması üzerine hükmün esasına ilişkin incelemeye geçilmiştir.

II- Esasa ilişkin incelemede;

Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesi üye hakimi sanık Abbas Yıldız ile yakınlık kuran polis memuru Ahmedi Bünyamin Kaya’nın, kayınbiraderi Hüseyin Sat’ın ortağı olan Ahmet Keskin’in oğlu Tarık Keskin’in Abbas Yıldız’ın görev yaptığı mahkemede gaspa eksik teşebbüs suçundan tutuklu olarak yargılanıyor olması nedeniyle, sanıktan bu kişinin dosyası hakkında bilgi sorması, sonra da Abbas Yıldız’ın kendisinden borç para istemesi üzerine Hüseyin Sat’ın Ahmet Keskin’den olan alacağını tahsil ederek Abbas Yıldız’a borç verme gayretine girmesi ve bu konudan Hüseyin Sat ile Ahmet Keskin’e bahsetmesi, akabinde Abbas Yıldız’ın da iştirak ettiği mahkeme heyetinin 29.09.2004 tarihli duruşmada dosyayı görevsizlikle çocuk mahkemesine gönderirken, Tarık Keskin’i aynı gün tahliye etmesi tarzında gerçekleşen olayla ilgili olarak yapılan yargılama sonunda ilk derece yargı yeri olarak yargılama yapan Özel Dairece; Tarık Keskin’in tahliye edilmesi konusunda sanıktan gelen ve mahkemenin diğer hakimlerine yönelen bir telkin veya tavsiyenin bulunmadığı gibi tahliyenin hukuka aykırı olarak yapıldığı yönünde de delil edilemediği kanaatine varılırken, tahliyeden önce Abbas Yıldız ile Ahmedi Bünyamin Kaya arasında tutuklu Tarık Keskin’in durumu ile ilgili olarak bir konuşmanın yapılmış olması, tutuklu Tarık Keskin’in anılan konuşmanın akabinde sanığın da üyesi bulunduğu mahkeme tarafından serbest bırakılması, tahliye işleminin hemen ardından Abbas Yıldız’ın telefonla Ahmedi Bünyamin Kaya’yı arayıp, tahliyeyi haber vermesi, bu olaylarla aynı günlerde sanık Abbas Yıldız’ın tatile gitmek için Ahmedi Bünyamin Kaya’dan borç para istemesi ve Ahmedi Bünyamin Kaya’nın da Abbas Yıldız’a borç para verebilmek için kayınbiraderi Hüseyin Sat’ın Ahmet Keskin’den olan alacağını tahsil etmeye çalışması hususlarının sübut bulduğu kabul edilmiş ve bu kabule istinaden sanık Abbas Yıldız’ın görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.

Dosya kapsamından, Ahmedi Bünyamin Kaya hakkında örgüt bünyesinde işlenen bir takım suçların soruşturulmasıyla ilgili olarak telefon dinleme kararları verildiği, bu kararlar uyarınca yapılan telefon dinleme ve kayıt işlemleri sırasında da Ahmedi Bünyamin Kaya ile hakim Abbas Yıldız arasında gerçekleşen telefon görüşmelerine tesadüf edildiği görülmektedir. Sanık hakkındaki soruşturmanın başlangıç noktası işte bu kayıtlardır. Nitekim, anılan kayıtlara istinaden sanık hakkında soruşturma başlatılmış ve daha sonra da kamu davası açılmıştır.

Bununla birlikte; söz konusu telefon kayıtlarının hukuki durumlarının ön mesele olarak görüşülmüş ve delil olarak değerlendirilemeyecekleri sonucuna varılmış olması nedeniyle, esasa ilişkin inceleme sırasında bu kayıtlardan bahsedilmeyecektir.

Bu durumda, telefon kayıtlarına itibar edilemeyeceğine göre; olayımız açısından maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına yarayacak olan deliller, savunma, tanık ifadeleri ve telefon tespit tutanaklarıdır.

Sanığın ikrarı ile olayların odağındaki polis memuru Ahmedi Bünyamin Kaya’nın, Ahmedi Bünyamin Kaya’nın kayınbiraderi olan Hüseyin Sat’ın, Hüseyin Sat’ın ortağı ve tahliye edilen Tarık Keskin’in babası olan Ahmet Keskin’in, Ahmet Keskin’in diğer oğlu Tamer Keskin’in, Tamer Keskin’in arkadaşı Ahmet Kuşcu’nun, Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Ferit Aslankurt’un ve Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesi üye hakimi Nazan Gürçağlayan’ın birbiriyle uyumlu ifadeleri, Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesinin tahliye kararı verilen 2004/111 esas sayılı dosyası ve telefon tespit tutanakları ile birlikte değerlendirildiğinde; Yargıtay 5. Ceza Dairesinin dosya kapsamına uygun olarak olayın oluşuna ilişkin kabulünde ve bu oluş içerisinde sanığın kabul edilen eyleminin rüşvet suçunu oluşturmadığı yönündeki değerlendirmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte; eylemin görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmayacağı konusunun tartışılması gerekmiştir.

Sanık Abbas Yıldız’ın eyleminin görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin değerlendirme:

765 ve 5237 sayılı Yasalar açısından görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun unsurları Ceza Genel Kurulu’nun 18.10.2005 gün ve 96-118 sayılı kararında ayrıntılı olarak irdelenmiştir. Buna göre; suç tarihinin 765 sayılı Yasanın yürürlükte bulunduğu döneme rastlaması nedeniyle, sanığın davranışının cezai sorumluluğu gerektirip gerektirmediği öncelikle suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasa hükümleri, bu yasaya göre suçun sabit olduğunun saptanması halinde ise 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasa hükümleri nazara alınarak saptanmalıdır.

765 sayılı TCY.nın 240. maddesinde düzenlenen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, ceza uygulamasında memur sayılan kimsenin kasten yasada yazılı hallerden başka her ne suretle olursa olsun, görevini yasanın gösterdiği usul ve esaslardan başka surette veya yasanın koyduğu usul ve şekle uymadan yapması ile oluşur.

5237 sayılı Yasanın 257. maddesinin 1. fıkrasındaki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu ise; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetinin, kamu zararının yada kişilere haksız kazanç sağlanması sonucunun ortaya çıkmasıyla oluşur.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Yasanın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı Yasanın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması yada kişilere haksız bir kazanç sağlanması` gerekmektedir.

Olayımız açısından çözülmesi gereken ilk sorun, 765 sayılı Yasaya göre memur, 5237 sayılı Yasaya göre de kamu görevlisi sayıldığında kuşku bulunmayan sanık Abbas Yıldız’ın olay sırasında görevinin gereklerine aykırı davranıp davranmadığıdır.

Hakimin görevinin ne olduğu Anayasa ve yasalarımızda ayrıntılı olarak belirlenmiş değildir. Anayasa’nın 140. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına göre; `Hakimler ve savcılar adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hakim ve savcılar eliyle yürütülür. Hakimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler.`

Hakimlerin görevle ilgili sorumluluklarının belirlenebilmesi için, görev ve yetkilerinin ne olduğunun bilinmesi ne kadar önemliyse, bu görev ve yetkileri hangi ilke ve esaslara göre yerine getirmeleri gerektiğinin bilinmesi de o derece önemlidir. Nitekim, yapılan eylemin `görevin gereklerine aykırı hareket` olup olmadığının belirlenmesi, ancak görevin gereklerinin ne anlama geldiğinin doğru tespit edilebilmesi ile mümkün olabilecektir. Görevin gereklerinden ne anlaşılması gerektiği değerlendirilirken, hakimlere Anayasa ve yasalarla açıkça verilen görev ve yetkilerin yanında, bu görev ve yetkilerin kullanılması sırasında uyulması gereken ilkeler de göz önünde bulundurulmalıdır.

Hakimlerin görevlerini hangi esaslara göre yapmaları gerektiği konusunda mevzuatımızda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte, bu konudaki en önemli uluslar arası metin Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu’nun 23 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilmiş olan Bangalor Yargı Etiği İlkeleridir. Nitekim Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararı ile de Bangalor Yargı Etiği İlkelerinin benimsenmesine karar verilmiş ve bu husus Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü’nce tüm hakim ve savcılara genelge şeklinde duyurulmuştur. Bu belgede 6 temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Adı geçen belgede korunan değerler; bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olarak sayılırken, diğer kapsamlı açıklamaların yanında bağımsızlıktan bahsedilirken; `hakim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsızdır.`, tarafsızlıktan bahsedilirken, `Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hakim, yargısal görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hakim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır.` doğruluk ve tutarlılıktan bahsedilirken, `Hakim, mesleki davranış şekli itibarıyla, makul olarak düşünme yeteneği olan bir kişide her hangi bir serzenişe yol açmayacak hal ve tavır içinde olmalıdır. Hakimin hal ve davranış tarzı, yargının doğruluğuna ve tutarlılığına ilişkin inancı kuvvetlendirici nitelikte olmalıdır: Adaletin gerçek anlamda sağlanması kadar gerçekleştirildiğinin görüntü olarak sağlanması da önemlidir.` dürüstlükten bahsedilirken, `Dürüstlük ve dürüstlüğün görüntü olarak ortaya konuluşu, bir hakimin tüm etkinliklerini icrada esaslı bir unsurdur. Hakim, hakimden sadır olan tüm etkinliklerde yakışıksız ve yakışık almayan görüntüler içerisinde olmaktan kaçınmalıdır. Kamunun sürekli denetim sujesi olan hakim, normal bir vatandaş tarafından sıkıntı verici olarak görülebilecek kişisel sınırlamaları kabullenmeli ve bunlara isteyerek ve özgürce uymalıdır. Hakim, özellikle yargı mesleğinin onuruyla uyumlu bir tarzda davranmalıdır. Hakim, kendi mahkemesinde hukuk mesleğini icra eden kimselerle olan bireysel ilişkilerinde, objektif olarak bakıldığında tarafgirlik veya bir tarafa meyletme görüntüsü yada şüphe doğuracak durumlardan kaçınmalıdır. Hakim; ailesinin, sosyal veya diğer ilişkilerinin, hakim olarak mesleki davranışlarını veya vereceği yargısal kararları etkilemesine izin vermemelidir. Hakim, hakimlik mesleğinin prestijini; kendisine, aile üyelerinden birisine veya her hangi bir kimseye özel çıkar sağlayacak şekilde ne kendisi kullanmalı ne de başka birisine kullandırtmalıdır. Ayrıca hakim, yargı görevinin yerine getirilmesinde, her hangi bir kimsenin kendisini etkileyebileceği izlenimine ne kendisi yol açmalıdır, ne de başkalarının böyle bir izlenime yol açmalarına müsaade etmelidir. Hakim ve aile üyeleri; yargısal görevlerin yerine getirilmesine ilişkin olarak, bir şeyin hakim tarafından yapılması, yapılmaması veya yapılmasına kayıtsız kalınması ile ilintili herhangi bir hediye, bir kredi, bir teberru yada bir iltimas talebinde bulunmaları veya kabul etmeleri konusunda izin veremez.` eşitlikten bahsedilirken; `Yargıçlık makamının gerektirdiği performans açısından asıl olan; herkesin mahkemeler önünde eşit muameleye tabi tutulmasını sağlamaktır.` ehliyet ve liyakattan bahsedilirken, `Hakim, yargısal görevlerini layıkıyla yerine getirilmesine uygun düşmeyen davranışlar içerisinde bulunamaz.` denilmek suretiyle bir hakimin ( savcının ) uyması gereken etik değerler özü itibarıyla ortaya konulmuştur.

Şu halde; hakimler Anayasa ve yasalarla kendilerine verilen görev ve yetkileri yazılı olan veya olmayan ancak evrensel anlamda hakim ve savcıları bağladığında kuşku bulunmayan etik kurallara tabi olarak yerine getirmelidirler. Aksine davranışın ortaya çıkacak sonuçlar ve toplumdaki adalet duygusunda açacağı yara itibarıyla hakimlik mesleğinden kaynaklanan yetki ve görevin ihmal edilmesi yada kötüye kullanılması anlamına geleceği açıktır.

Olayımıza döndüğümüzde; sanığın, mesleğine uygun davranışlar içerisinde olmayan ve çevresinde muteber bir kişi olarak tanınmayan polis memuru Ahmedi Bünyamin Kaya ile Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/111 esas sayılı dosyasındaki tutuklu Tarık Keskin’in tahliyesi konusunda duruşma öncesi ve sonrasında hakimlik mesleğinin uyulmasını gerekli kıldığı kural ve yükümlülüklere uygun olmayan şekilde odasında ve telefonla konuşup bilgi ve görüş beyan ettiği, bunun yanında da gerek yeğenine iş bulacağı için ve gerekse kendisinden borç para almak ümidiyle bu kişiyle olan ilişkisini geliştirip, tahliye ettiği kişinin yakınlarından alınacağını bildiği halde borç para temin etme konusunda bu kişiden istekte bulunduğu anlaşılmaktadır.

Şu halde; sanığın eyleminin hakimlerin görev ve yetkilerini düzenleyen mevzuatla, hakimlerin tabi oldukları etik kurallarını ihlal etmesi nedeniyle 765 sayılı TCY.nın 240. maddesindeki `görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu` oluşturduğu açıkça ortadadır. 5237 sayılı TCY.nın 257/1. maddesindeki `görevde yetkiyi kötüye kullanma` suçunun oluşması için ise tek başına `görevin gereklerine aykırı davranış` yetmemekte, ayrıca bu davranış sebebiyle kişilerin mağduriyetinin veya kamu zararının meydana gelmesi yada kişilere haksız bir kazanç sağlanmış olması gerekmektedir. Mahkemece de kabul edildiği gibi; somut olayda kamu zararı ve kişilere haksız yarar sağlanması koşulları oluşmuştur. Şöyle ki; görevinin gereklerine aykırı hareket eden sanık Abbas Yıldız, aynı zamanda yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vermiş ve yargı erkinde kuşkulu ve güvensiz bir ortamın oluşmasına zemin hazırlayarak kamunun zarar görmesine neden olmuştur. Ayrıca da, bankadan kredi alarak faiz ödemek yerine Ahmedi Bünyamin Kaya’dan faizsiz borç para almak suretiyle kendisine, tahliye olan Tarık Keskin’in babasından olan alacağını tahsil edemeyen Hüseyin Sat’a hakim adını kullandırarak alacağını tahsil etme zemini hazırlamak suretiyle de Hüseyin Sat ve bu alacağı tahsil etmeye çalışan Ahmedi Bünyamin Kaya’ya haksız yarar sağlamıştır.

Belirtilen sebeplerle, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK.nun 257/1. maddesindeki `görevde yetkiyi kötüye kullanma` suçunu oluşturduğunu kabul etmek gerekir.

İşin esası ile ilgili çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı O.Şirin; `Olay tarihinde Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesi üyesi olarak görev yapmakta olan sanık Abbas Yıldız’ın hakimlik mesleğinin gerektirdiği davranış biçimlerini terk ederek, gerek mevzuata ve gerekse etik kurallara aykırı biçimde kendi mahkemesinde yargılanmakta olan bir sanığın durumu hakkında değişik suç odakları ile ilişki içerisinde bulunduğu sezinlenen bir polis memuru ile görüşme yapması ve tahliye işleminin hemen ardından telefonla bilgi vermek suretiyle bu işle ilgilendiğini göstermesi, bunun da ötesinde ucunun tahliye edilen kişinin babasına ulaşacağını bilmesine rağmen tahliye işleminin yapıldığı günlerde anılan polis memurundan borç para istemesi ancak bu isteğin yerine getirilmemesi şeklinde ortaya çıkan eyleminin, önceden istikrar kazanmış uygulama itibariyle, 765 sayılı Yasanın 240. maddesindeki görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturacağında kuşku ve duraksama bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, suç tarihinin 01.06.2005 tarihinden önceye, hüküm tarihinin ise bu tarihten sonraki bir zamana denk gelmesi nedeniyle, sanığın davranışının cezai sorumluluğu gerektirip gerektirmediği öncelikle suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasa hükümleri, bu yasaya göre suçun sabit olduğunun saptanması halinde ise 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasa hükümleri nazara alınarak saptanmalıdır.

Eylemin 765 sayılı TCY.nın 240. maddesindeki suçu oluşturduğu tarafımızca da kabul edildiğine göre, incelenmesi gereken konu; sanığın kabul edilen eyleminin 5237 sayılı TCY.nın 257/1. maddesindeki suçu oluşturup oluşturmadığıdır.

5237 sayılı Yasanın 257. maddesinin 1. fıkrasındaki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması yada kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Yasanın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı Yasanın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması yada kişilere haksız bir kazanç sağlanması` gerekmektedir.

Bu hususlarda sayın çoğunlukla aramızda herhangi bir fikir ayrılığı bulunmamaktadır. Ayrıldığımız ve muhalif olduğumuz husus, 5237 sayılı TCY.nın 257/1. maddesinde geçen `kamu zararı` ve `kişilere haksız bir kazanç sağlanması` kavramlarının anlamlandırılması noktasında ortaya çıkmaktadır.

Esas itibarıyla bu konu 5237 sayılı TCY.nın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren birçok kez Genel Kurul önüne gelmiş ve hep aynı şekilde çözüme kavuşturulmak suretiyle de istikrar kazanmıştır. Zira; Ceza Genel Kurulu’nun 18.10.2005/96-118; 06.12.2005/110-159; 17.04.2007/88-94; 01.05.2007/59-105; 20.11.2007/83-244 gün ve sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında benimsendiği ve ifade edildiği üzere; 5237 sayılı Yasanın 257/1. maddesinde bahsedilen mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımından uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ederken; kişilere haksız kazanç sağlanması, herhangi bir kişiye sağlanmış bulunan `ekonomik anlamdaki kazanç` olarak anlaşılmalıdır. Kamunun zarara uğraması ise; madde gerekçesinde açıkça belirtildiği ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Yasası’nın 71. maddesinde tarif edildiği şekilde `kamunun ekonomik anlamda bir zarara uğraması` demektir. Bu anlamda `yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar verilmiş ve yargı erkinde kuşkulu ve güvensiz bir ortamın oluşmasına zemin hazırlanmış` olması kamunun zararı olarak kabul edilemeyeceği gibi, `bankadan kredi alarak faiz ödemek yerine Ahmedi Bünyamin Kaya’dan faizsiz borç para istemek` ve `alacağını tahsil edemeyen Hüseyin Sat’a hakim adını kullandırarak alacağını tahsil etme zemini hazırlamak` ta henüz ortada tahsil edilmiş bir alacak bulunmadığına göre kişilere haksız kazanç sağlamak olarak değerlendirilemez. Bunun yanında, hükmün gerekçesinde yer almamakla birlikte, `Tarık Keskin’in tahliyesi` bu kişi açısından haksız bir kazançmış gibi görünmekte ise de, tahliyenin sanığın etkisi altında kalmadıklarını açıkça ifade eden diğer iki hakimin de katılımıyla yapılmış olması ve bu konuda hukuka aykırı davranıldığına ilişkin yeterli delil bulunmaması nedeniyle burada da haksız bir kazançtan söz edilemez.

Görevin gereklerine aykırı olarak gerçekleştirilen her davranışın kamu idaresine karşı duyulan güveni zedelediği ve böylece bir kamu zararına yol açtığı veya zararın oluşmasına yönelik elverişli hareketin yapılmasının yeterli olduğu biçimindeki genişletici görüş ve yorumlar yasa koyucunun kamu zararının ekonomik ve somut olması gerektiği yolundaki tercihi ile bağdaşmamaktadır. `Haksız kazanç`ın görevin gereklerine aykırı davranılarak kişilere hak etmediği bir yararın sağlanmasıyla oluşacağı, soyut olarak haksız kazanç sağlanması olasılığının bulunması halinin aynı anlama gelmeyeceği ve Yasanın 257. maddesinde öngörülen suçun oluşumu için yeterli olmayacağı ortadadır.

Sonuç olarak; 5237 sayılı TCY.nın 257/1. maddesinde düzenlenmiş bulunan suçun koşulları oluşmamıştır. Buna karşılık, sanığın hakimlik mesleği ile bağdaşmadığında şüphe bulunmayan davranışının disiplin cezası ile tecziyesine hiçbir engel bulunmamaktadır. Bu nedenlerle; 765 sayılı TCY.nın 240. maddesindeki suçun şartları oluşmakla birlikte, 5237 sayılı TCY.nın 257/1. maddesindeki koşullar oluşmadığından, sanığın beraatı yerine mahkumiyet kararı verilmiş olması isabetsizliğinden hükmün bozulması gerektiği görüşündeyim.` şeklindeki gerekçe ile karşıoy verirken,

Çoğunluk görüşüne katılmayan diğer Genel Kurul Üyeleri de `benzer gerekçelerle sanığın beraatı yerine mahkumiyet kararı verilmesi isabetsizliğinden hükmün bozulması gerektiği` yönünde muhalefet oyları kullanmışlardır.

Bu itibarla; sanık müdafii ile Cumhuriyet savcısının tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun bulunan mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 23.02.2007 gün ve 8-2 sayılı hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, ön mesele ile ilgili olarak 11.12.2007 günü yapılan birinci müzakerede, hükmün esası ile ilgili olarak ise birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 22.01.2008 günü yapılan ikinci müzakerede tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak oyçokluğuyla karar verildi.

yarx

5271 SAYILI CMK MADDE 137 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

6. CEZA DAİRESİ

E. 2009/11787

K. 2010/15266

T. 4.10.2010

• KANUN YARARINA BOZMA ( Yapılan Soruşturmada Suç İşlendiğine Dair Kuvvetli Kuşku Uyandığı Başka Suretle Kanıt Elde Etme İmkanı Bulunmadığından Reddi Gereği )

• İLETİŞİMİN TESPİTİ DİNLENMESİ VE KAYDA ALINMASI ( Kişilerin ve Kurumların Telefon Görüşmelerinin Dinlenmesine ya da İletişimlerinin Tespitine İlişkin Özel Hayata Müdahale Oluşturacak ya da Kişi Hürriyetini Kısıtlayıcı Bir Karar Verilmediği )

• TELEFON GÖRÜŞMELERİNİN DİNLENMESİ ( İletişimin Tespiti Dinlenmesi ve Kayda Alınması – Kişilerin ve Kurumların Telefon Görüşmelerinin Dinlenmesine ya da İletişimlerinin Tespitine İlişkin Özel Hayata Müdahale Oluşturacak ya da Kişi Hürriyetini Kısıtlayıcı Bir Karar Verilmediği )

5271/m.135, 137, 309

ÖZET : Kanun yararına bozma istemine konu edilen kararda “Yapılan soruşturmada suç işlendiğine dair kuvvetli kuşku uyandığı, başka suretle kanıt elde etme imkanının bulunmadığı anlaşıldığından, 5271 sayılı CMK’nın 135 ve 137. maddeleri gereğince, işyerinde yapılan hırsızlık olayı ile ilgili olarak, suçun aydınlatılması ve faillerinin belirlenmesi amacıyla, kolluk meciince belirtilen telefon hatları ile yapılan görüşmelerin hangi baz istasyonlarına ait olduğu ve tespit edilen baz istasyonlarından, yapılan görüşmelerin bölgeli olarak arayan ve aranan olarak dökümlerine ait teknik bilgilerin ve görüşme yapan abonelerin kimlik bilgilerinin ve açık adreslerinin ( nüfus cüzdanı fotokopisi, sürücü belgesi fotokopisi, abone sözleşmesi fotokopisi vb. ) CD ortamında Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’ndan çıkarılmasına” karar verildiği anlaşılmıştır.

Anılan karar içeriğinde, belirtilen tarih ve saatler arasında sadece teknik bilgilerin, arayan ve aranan abonelerin kimliklerine ve adreslerine ilişkin bilgilerin ilgili kurumdan çıkartılmasına karar verilmiş; genel olarak belirtilen çevrede bulunan kişilerin ve kurumların, telefon görüşmelerinin dinlenmesine ya da iletişimlerinin tespitine ilişkin özel hayata müdahale oluşturacak ya da kişi hürriyetini kısıtlayıcı bir karar verilmemiştir. Verilen karar usul ve yasaya uygundur.

DAVA : Hırsızlık suçundan dolayı İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2008/53492 soruşturma sayılı dosyasında yapılan M. Mah. Ş. F. Sk. No: 11/8 adresinde ve çevresinde belirtilen cep telefonu hatları ile yapılan görüşmelerin hangi baz istasyonuna ait olduğu ve arayan aranan olarak dökümü ile görüşme yapan abonelerin açık adres ve kimlik bilgilerinin CD ortamında çıkartılması talebinin kabulüne dair İstanbul 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 25/11/2008 tarihli, 2008/1447 müteferrik sayılı kararına yönelik itirazın reddine ilişkin İstanbul 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 22/12/2008 tarihli ve 2008/146 müteferrik sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığının 30/04/2009 gün ve 2009/4949-24547 sayılı kanun yararına bozma istemine dayalı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21/05/2009 gün ve KYB/2009122549 sayılı ihbar yazısı ile infaz dosyası 02/06/2009 tarihinde Dairemize gönderilmekle incelendi:

KARAR : Anılan yazıda;

( 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 5353 sayılı Kanun’un 17. maddesiyle değişik 135. maddesinin 1. fıkrasında “Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir.”

Aynı maddenin 3. fıkrasında “Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hakim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.”

Şeklindeki düzenlemelere yer verildiği, iletişimin tespiti, dinleme ve kayda alma kararının ancak şüpheli veya sanık yönünden istenebileceği, keza iletişimin tespiti talebinde hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliğinin bulunması gerektiği, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının talebinde ise bu hususların yer almadığı gözetilmeksizin itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiş olduğundan bahisle 5271 sayılı CMK. nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması ) Dairemizden istenilmiş ise de;

Kanun yararına bozma istemine konu edilen İstanbul 1.Sulh Ceza Mahkemesi’nin 25.11.2008 tarih ve 2008/1447 müteferrik sayılı kararında “Yapılan soruşturmada suç işlendiğine dair kuvvetli kuşku uyandığı, başka suretle kanıt elde etme imkanının bulunmadığı anlaşıldığından, 5271 sayılı CMK’nın 135 ve 137. maddeleri gereğince, 13.11.2008 günü yakınan Y… K…’ye ait işyerinde yapılan hırsızlık olayı ile ilgili olarak, suçun aydınlatılması ve faillerinin belirlenmesi amacıyla, kolluk meciince belirtilen telefon hatları ile yapılan görüşmelerin hangi baz istasyonlarına ait olduğu ve tespit edilen baz istasyonlarından, 13.11.2008 günü 20.30 ile 21.15 saatleri arasında yapılan görüşmelerin bölgeli olarak arayan ve aranan olarak dökümlerine ait teknik bilgilerin ve görüşme yapan abonelerin kimlik bilgilerinin ve açık adreslerinin ( nüfus cüzdanı fotokopisi, sürücü belgesi fotokopisi, abone sözleşmesi fotokopisi vb. ) CD ortamında Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’ndan çıkarılmasına” karar verildiği anlaşılmıştır.

Anılan karar içeriğinde, belirtilen tarih ve saatler arasında sadece teknik bilgilerin, arayan ve aranan abonelerin kimliklerine ve adreslerine ilişkin bilgilerin ilgili kurumdan çıkartılmasına karar verilmiş; genel olarak belirtilen çevrede bulunan kişilerin ve kurumların, telefon görüşmelerinin dinlenmesine ya da iletişimlerinin tespitine ilişkin özel hayata müdahale oluşturacak ya da kişi hürriyetini kısıtlayıcı bir karar verilmemiştir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, İstanbul 1.Sulh Ceza Mahkemesi’nin 25.11.2008 tarih ve 2008/1447 müteferrik sayılı kararı ile bu karara itiraz üzerine İstanbul 5. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 22.12.2008 tarih ve 2008/146 müteferrik sayılı itirazın reddine ilişkin kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın tebliğnamesindeki kanun yararına bozma isteminin REDDİNE, 04.10.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

yarx

5271 SAYILI CMK MADDE 135 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

15. CEZA DAİRESİ

E. 2012/6813

K. 2012/38427

T. 5.6.2012

• İLETİŞİMİN TESPİTİ (Şüpheli veya Sanığın Yakalanabilmesi İçin Mobil Telefonun Yeri Hakim veya Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hallerde Cumhuriyet Savcısının Kararına İstinaden Tespit Edilebileceği)

• ŞÜPHELİ VEYA SANIĞIN YAKALANMASI (Mobil Telefonun Yeri Hakim veya Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hallerde Cumhuriyet Savcısının Kararına İstinaden Tespit Edilebileceği)

• SİNYAL BİLGİLERİNİN TESPİTİ TALEBİ (Acil Haller Dışında Mahkeme Kararı İle İstenebileceği)

• MOBİL TELEFONUN YERİNİN TESPİTİ (Şüpheli veya Sanığın Yakalanabilmesi İçin Hakim veya Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hallerde Cumhuriyet Savcısının Kararına İstinaden Tespit Edilebileceği)

• DOLANDIRICILIĞA TEŞEBBÜS SUÇUNDA YÜRÜTÜLEN SORUŞTURMA (Şüpheli veya Sanığın Yakalanabilmesi İçin Mobil Telefonun Yeri Hakim veya Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hallerde Cumhuriyet Savcısının Kararına İstinaden Tespit Edilebileceği)

5271/m.135

ÖZET : Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Sinyal bilgilerinin tespiti talebi acil haller dışında mahkeme kararı ile istenebilir.

DAVA : Dolandırıcılığa teşebbüs suçundan yürütülen soruşturmada, şüphelilerin kullandığı belirlenen 2 adet cep telefonunun 21/12/2011 tarihinde kullandığı baz istasyonu ve çevresi bilgilerini içerir şekilde kimlik ve adres bilgileri ile aranın detay bilgilerinin Telekominikasyon iletişim Başkanlığımdan temini için 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135. maddesi uyarınca karar verilmesi hususundaki … Cumhuriyet Başsavcılığının 16/01/2012 tarihli ve 2012/1402 sayılı talebin reddine dair … Sulh Ceza Mahkemesinin 16/01/2012 tarihli ve 2012/19 değişik iş sayılı kararına yönelik itirazın keza reddine ilişkin Küçükçekmece 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 20/01/2012 tarihli ve 2012/57 değişik iş sayılı karar aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 30/03/2012 gün ve 2012/5317/19163 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19/04/2012 gün ve 2012/100114 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.

Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;

Dosya kapsamına göre; … Sulh Ceza mahkemesinin 17/01/2012 tarihli kararı ile, Cumhuriyet Başsavcılığınca Telekominikasyon iletişim Başkanlığından doğrudan talep yapılması mümkün olduğundan bahisle …Cumhuriyet Başsavcılığının 16/01/2012 tarihli talebi reddedilmiş ise de, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135/4 . maddesinde yeralan “şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir.” şeklindeki düzenleme karşısında sinyal bilgilerinin tespiti talebinin acil haller dışında mahkeme kararı ile istenebileceğinden itirazın bu yönden kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden 5271 sayılı CMK.nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : Kanun yararına bozma talebine dayanılarak düzenlenen tebliğnamedeki düşünce incelenen dosya kapsamına nazaran yerinde görüldüğünden,

SONUÇ : Küçükçekmece 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 20.01.2012 gün ve 2012/57 d. iş sayılı kararının CMK’nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmek üzere dosyanın Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.06.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

5271 SAYILI CMK MADDE 135 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

13. CEZA DAİRESİ

E. 2011/19838

K. 2012/22352

T. 31.10.2012

• HIRSIZLIK (Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilebilmesi İçin Suçun Katalog Suçlardan Olması ve Hakim Kararının Bulunmasının Zorunlu Olduğu )

• İLETİŞİMİN TESPİTİ DİNLENMESİ VE KAYDA ALINMASI (Hırsızlık – Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilebilmesi İçin Suçun Katalog Suçlardan Olması ve Hakim Kararının Bulunmasının Zorunlu Olduğu )

• KATALOG SUÇLAR (Hırsızlık – Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilebilmesi İçin Suçun Katalog Suçlardan Olması ve Hakim Kararının Bulunmasının Zorunlu Olduğu )

• SİNYAL BİLGİLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ (Suçun Katalog Suçlardan Olması ve Hakim Kararının Bulunmasının Zorunlu Olduğu – Hırsızlık )

2709/m.22

5271/m.135

ÖZET : Belli bir zaman diliminde, belli bir yerde yapılan tüm görüşmelere ilişkin detayların temin edilip, görüşme yapanlar arasında eleme yapma ve bu kişi ya da kişiler üzerinde araştırmayı yoğunlaştırma işlemi, iletişimin tespiti değil, tipik bir sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemidir. Sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi için ise, suçun 5271 sayılı CMK’nın 135/6. maddesinde sayılan katalog suçlardan olması ve hakim kararının bulunması zorunludur.

DAVA : Nitelikli hırsızlık, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçlarından yürütülen soruşturma sırasında, meçhul şüphelilerin belirlenmesi için, Varto Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 20.10.2008 tarihli ve 2008/1199 soruşturma sayılı baz istasyonlarının sisteminde kayıtlı arayan, aranan, süre, mesaj, imei ve karşı baz istasyonlarının tespitini içeren detaylı HTS raporunun çıkarılması için karar verilmesi talebinin kabulüne dair (Varto Sulh Ceza Mahkemesi )’nin 20.10.2008 tarihli ve 2008/157 değişik iş sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığının 01.04.2010 tarih ve 2009/3362/20108 sayılı kanun yararına bozma isteminde bulunulduğundan bu işe ait dava dosyasının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 15.04.2010 tarih ve 2010/884432 sayılı ihbarnamesiyle Dairemize gönderilmekle incelendi.

Mezkur ihbarnamede;

Dosya kapsamına göre, Muş ili Varto ilçesinde 29.09.2008 ila 02.10.2008 tarihleri arasında tespit edilemeyen zamanda gerçekleşen kuyumculuk yapan işyerinin kasasının soyulması ile ilgili ihbar üzerine soruşturmaya başlandığı, şüphelilerin tespit edilemediğinden bahisle 20.10.2008 tarihinde kullandıkları telefonlardan şüphelilere ulaşılması amacıyla, baz istasyonlarının sisteminde kayıtlı arayan, aranan, süre, mesaj, imei ve karşı baz istasyonlarının tespitini içeren detaylı HTS raporunun çıkarılması için karar verilmesi talebinin kabulüne karar verildiği, karara itirazın reddedildiği,

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” kenar başlıklı 135. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında; “(1 )Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhal hakimin onayına sunar ve hakim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır.

(3 )Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hakim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.” hükmü ile, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin “Talep ve kararda belirtilecek hususlar” kenar başlıklı 6. maddesinde;

(1 )İletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması veya sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin talepler ile hakim ve Cumhuriyet savcısı kararlarında, aşağıda belirtilen hususlar yer alır:

a- Soruşturma numarası veya kovuşturmaya geçilmişse mahkeme esas numarası,

b- Kararın hangi suçun soruşturulması için istendiği, bu suça ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin neler olduğu,

c- Başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmadığı hakkındaki açıklama, bilgi veya belgeler,

ç- Hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği,

İletişim aracının türü ile numarası veya iletişim bağlantısının tespitine imkan veren kodu, tedbirin türü, tedbirin kapsamı, tedbirin süresi.

(2 )Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için mobil telefonun yerinin tespitine ilişkin talep ve kararda mobil telefonun numarasının ve tespit işleminin süresinin belirtilmesi

yeterlidir.

(3 )İletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması veya sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi hususunda uzatmaya ilişkin talep ve kararlarda ise birinci fıkradaki unsurlarla birlikte uzatılan kararı veren mahkemenin adı ile karar tarihi ve numarası da belirtilir.” hükümlerine yer verildiği,

Hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, suç ve iletişim aracının türü ile uygulanacak tedbirin türü ve kapsamı gibi unsurları içermeyen, bir baz istasyonunun kapsama alanındaki bütün görüşmelerin ayrıntılarını içeren “baz sorgusu” niteliğindeki taleplerin mevzuat hükümlerine aykırılık oluşturacağı gözetilerek itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi gereğince anılan kararın bozulması lüzumunun ihbar olunduğu anlaşılmış olmakla;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi, Anayasamızın 22. maddesinde düzenlenen haberleşme özgürlüğüne, 5271 sayılı CMK’nın 135 ve devamı maddeleri uyarınca; zorunlu hallerde hakim kararıyla getirilen bir kısıtlama, bir ceza muhakemesi koruma tedbiri manzumesidir.

5271 sayılı CMK’nın 135. maddesinde, telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesinin üç, hatta mobil telefonun yerinin tespitini de ayrı sayarsak dört tür denetim biçimi düzenlenmiştir (Dinleme ve Kayda Alma – İletişimin Tespiti ve Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ). Bütün iletişimin denetlenmesi biçimlerinde kuvvetli suç şüphesi ve başka surette delil elde olunamaması, iletişimin tespiti dışında da mutlaka 135. maddenin 6. fıkrasında yer alan katalog suçlardan birinin varlığı gereklidir.

Kural olarak, ancak hakim kararıyla iletişimin denetlenmesi mümkündür. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla da iletişim denetlenebilir. Ancak, Cumhuriyet savcısı kararını derhal hakimin onayına sunar ve hakim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır.

İletişimin dinlenmesi ve kayıt altına alınması işleminin ne olduğu hususunda uygulama ve öğretide herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

İletişimin Tespiti ve Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesine gelince;

10.11.2005 gün ve 25984 sayılı RG’de yayımlanan Yönetmelik hükümlerine göre;

İletişimin Tespiti: İletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri, ifade eder.

5271 sayılı CMK’nın 135. maddenin 4. fıkrasına göre; “…Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, … mobil telefonun yeri, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, … mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir.”

Mobil telefonun yerinin tespiti işleminin, iletişimin tespiti koruma tedbirinin özel bir şekli olduğu kabul edilmektedir.

5271 sayılı CMK’nın 135. maddesinin son fıkrasında katalog suçun varlığından söz edilirken dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinden söz edilmiştir. O nedenle tıpkı iletişimin tespitinde olduğu gibi, mobil telefonun yerinin tespitinde de katalog suçun varlığı gerekmez.

10.11.2005 gün ve 25984 sayılı RG’de yayımlanan Yönetmelik hükümlerine göre;

Sinyal Bilgisi: Bir şebekede haberleşmenin iletişimi veya faturalama amacıyla işlenen her türlü veriyi, ifade eder.

14.02.2007 gün ve 26434 sayılı RG’de yayımlanan Yönetmelik hükümlerine göre de;

Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi: İletişimin içeriğine müdahale niteliğinde olmayıp yetkili makamdan alınan karar kapsamında sinyal bilgilerinin iletişim sistemi üzerinde bıraktığı izlerin tespit edilerek, bunlardan anlamlandırılan sonuçlar çıkarmak üzere gerçekleştirilen değerlendirme işlemlerini, ifade eder.

Belli bir zaman diliminde, belli bir yerde yapılan tüm görüşmelere ilişkin detayların (Tüm GSM şirketlerinden, belli zaman diliminde ve belli bir yerde yapılan bütün görüşmelere ilişkin arama – aranma saati ve sürelerine ilişkin bilgiler ile arayan – aranan abonelerin tümünün kimlik ve adres bilgileri… )temin edilip, görüşme yapanlar arasında örneğin, hırsızlık suçundan sabıkalı olan var mı, varsa bunların irtibatta bulundukları kişiler kimlerdir ve benzeri eleme yapma ve bu kişi ya da kişiler üzerinde araştırmayı yoğunlaştırma işlemi, iletişimin tespiti değil, tipik bir sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemidir.

İletişimin (veya mobil telefonun yerinin )tespitinde, somut telefon numarası ya da numaraları söz konusu iken sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinde, somut bir telefon numarası yoktur. Belli bir yer ve zaman diliminde iletişimde bulunan bütün numaralar işlemin konusudur.

Soruşturulan suç hırsızlık suçu olup, 5271 sayılı CMK’nın 135(6 ). maddesinde sayılan katalog suçlardan değildir, hakim kararıyla bile olsa sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verilemez.

“Baz sorgusu” tabiri hukuki bir tabir değildir. Bu sebeple somut olayda, yanlış nitelemeyle iletişimin tespiti ya da baz sorgusu(! )olarak isimlendirilen ve tipik bir sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemi olarak kabul edilmesi gereken işlemle ilgili olarak verilen ilk derece mahkemesi kararı ve buna ilişkin itirazın reddi kararı, özgürlüklere ağır bir müdahale olmanın ötesinde, yasal koşulları bulunmadığından usul ve yasaya aykırıdır.

Açıklanan gerekçelerle;

SONUÇ : Kanun yararına bozma isteminin kabulü ile; Varto Sulh Ceza Mahkemesi’nin 20.10.2008 tarihli ve 2008/157 değişik iş sayılı kararına karşı vaki itirazın reddine dair Varto Asliye Ceza Mahkemesi’nin 05.11.2008 gün ve 2008/29 değişik iş sayılı kararının 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca (BOZULMASINA ), aynı Yasa’nın 309/4-b maddesi gözetilerek müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesine, dosyanın mahalli mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.10.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.

yarx