Yetkili Mahkeme, Nokta Haczi

Doğduran yapılan hacizlerde İtiraz ve şikâyet davalarını göremeye yetkili mahkeme esas mahkemesidir.

T. C. YARGITAY

Onikinci Hukuk Dairesi

E: 2013/8649

K: 2013/17266

T: 06.05.2013

Haczedilmezlik Şikayeti

Yetkili Mahkeme

Nokta Haczi

Özet: Haczolunacak malları başka yerde bulunması nedeniyle  malların bulunduğu yer  icra dairesine yazılacak talimat, borçluya ait menkul ve gayrimenkul mallar ile 3. Kişilerdeki hak ve alacakların haczi yönünde ve genel nitelikli olmayıp  da belli bir malın haczini isteyen “nokta haczi” biçimindeyse ya da haciz işlemi talimat oyluyla değil de doğrudan müzekkere yazılarak yapılmış ise; anılan hacizle ilgili şikayeti, talimatı yazan veya doğrudan müzekkere yazarak haciz işlemini yapan icra dairesinin bağlı olduğu icra mahkemesinin incelemeye yetkili olduğu gözetilmelidir.

 

(2004 s. İİK m. 4, 179, 360)

 

Mahalli mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

 

Alacaklı tarafından kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla başlatılan takibe karşı borçlunun, haczedilen taşınmazın haline münasip evi olduğundan bahisle haczin kaldırılması istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda şikayetin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

 

İİK’nın 4. maddesi gereğince takip hangi icra dairesinde başlamış ise bu takiple ilgili itiraz ve şikayetler takibin yapıldığı yer icra müdürlüğünün bağlı bulunduğu icra mahkemesinde çözümlenir. Bu husus, kamu düzenine ilişkin kesin yetki niteliğindedir. Yasada, koşulların oluşması halinde İİK’nın 79 ve 360. maddeleri, bu husustaki yetki ile ilgili istisnalardır.

 

İİK.nın 79. maddesi gereğince haczolunacak malların başka bir yerde bulunması halinde icra dairesi, malların bulunduğu yer icra dairesine talimat yazarak haczin yapılmasını ister. Bu halde, hacizle ilgili şikayetler, kendisine talimat yazılan icra dairesinin bağlı bulunduğu icra mahkemesince çözümlenir. Anılan husus, kesin yetki kuralı olup mahkemece re’sen uygulanmalıdır. Ancak, talimat yazısı, borçluya ait menkul ve gayrimenkul mallar ile 3. kişilerdeki hak ve alacakların haczi yönünde ve genel nitelikli olmayıp da belli bir malın haczini isteyen “nokta haczi” biçiminde yazılmış ise, bu halde anılan hacizle ilgili şikayet, talimatı yazan icra dairesinin bağlı olduğu icra mahkemesince incelenir. Bir başka deyişle ’ böyle hallerde İİK.nın 79. maddesi hükmü uygulanamaz. Yine, haciz işlemi talimat yoluyla değil de doğrudan müzekkere yazılarak yapılmış ise, haciz işlemini yapan icra dairesinin bağlı olduğu icra mahkemesi şikayetleri incelemede yetkilidir.

 

Somut olayda, Karasu İcra Dairesi’nce taşınmaz üzerine konulmuş bir haciz bulunmayıp, Fatih 3. İcra Müdürlüğü’nce 2010/ 36 Esas sayılı icra takip dosyasından Karasu Tapu Sicil Müdürlüğü’ne doğrudan haciz müzekkeresi yazıldığından yukarıda açıklanan maddeler ve kurallar gereğince anılan takip dosyası ile ilgili meskeniyet şikayetini inceleme yetkisi, haciz işlemini yapan icra dairesinin bağlı olduğu mahkemeye aittir.

 

O halde, mahkemece yetkisizlik kararı verilmesi gerekirken, işin esası İncelenerek yazılı şekilde ret kararı verilmesi isabetsizdir.

 

S O N U Ç: Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK’nın 366 ve HUMK’nın 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.05.2013

Cezai Şart Miktarının Fahiş Olması

Cezai Şartın Tenkisi

T.C. YARGITAY

Altıncı Hukuk Dairesi

E: 2013/679

K: 2013/12298

T: 12.09.2013

 

Özet: Cezai şart, geçerli bir borcun yerine getirilmemesi veya eksik yerine getirilmesi ya da belli bir yerde, belli bir zamanda yerine getirilmemesi durumunda, borçlunun ödemesi gereken edimdir.  Ticari olmayan işlemlerde hakim, cezai şarttan indirim yapılıp yapılmayacağını kendiliğinden saptar.

                Tarafların; kiralananın belli bir süre satılmamasına ilişkin cezai şartı sözleşme ile belirlemelerinden sonra, davalı kiralananı sözleşmeye aykırı olarak 3. Kişiye satmıştır. Mahkemece, kira sözleşmesine aykırı davranıldığından cezai şartın davalıdan tahsiline karar verilmesi isabetli olsa da, cezanın ekonomik yönden davalının mahvına sebep olması halinde cezadan indirim yapılabileceği gözetilmelidir. Cezai şart miktarının fahiş olup olmadığı belirlenirken, tarafların ekonomik durumları, özel oalrak borçlunun ödeme gücü, alacaklının asıl borcun ifa edilmesi halinde elde edeceği yarar ile cezai şartın ödenmesinin sağlayacağı yarar arasındaki makul adil ölçü, sözleşmeye aykırı davranılması yüzünden alacaklının uğradığı zarar, borçlunun kusur derecesi gibi durumlar dikkate alınarak, gerekirse bu konuda özel bilgisi olan birlirkişiden de yararlanılmalı, sonuçta hak adalet ve nesafet kurallarına uygun bir cezai art miktarına hükmedilmelidir.

(6098 s.TBK m.182)

 

                Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan alacak davasına dair karar, davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü.

                Dava, kira sözleşmesinden kaynaklanan cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi üzerine hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-      Dosya kapsamına, toplanan delillere, mevcut deliller, mahkemece takdir edilerek karar verilmiş olmasına ve takdirde de bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-      Davalı vekilinin cezai şartın tenkisine ilişkin temyiz itirazlarına gelince:

Cezai şart, geçerli bir borcun yerine getirilmemesi veya eksik yerine getirilmesi ya da belli bir yerde, belli bir zamanda  yerine getirilmemesi durumunda, borçlunun ödemesi gereken bir edimdir. Cezai şartın ceza ve tazminat fonksiyonu olup, Borçlar Kanununda bu iki fonksiyon kaynaştırılarak bileşik sistem kabul edilmiştir. Bu sistemin sonucu olarak aşırı görülen cezai şartın indirilmesinde tazmin ve ceza dengeli olarak korunmalıdır.

                               TBK. 182. Maddesinin ilk fıkrasında “taraflar cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler” son fıkrasında ise “Hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir” hükmü bulunmaktadır. Ticari olmayan işlemlerde bu kuraldan dolayı borçlu ileri sürmese bile, hakim cezai şarttan indirim yapılıp yapılmayacağını kendiliğinden saptamalıdır. Ne var ki, akdin bir şartını değiştirme yetkisini veren bu hak, istisnai olarak tanınmış bir hak olduğu için  Hakim, bu hakkını  ölçülü olarak kullanmalı, tarafların ekonomik durumu, borçlunun ödeme yeterliliği ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması dolayısıyla sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi, borca aykırı davranışın ağırlığı, sözleşmeden beklenen yararın elde edilememesi ve akde aykırı davranılması yüzünden doğan zarar, cezai şartın tazmin ve ceza fonksiyonlarının dengeli olarak korunması gereği prensiplerini gözönünde bulundurmalı ve Hakim kullandığı takdir hakkını Yargıtay’ın denetimine olanak vermeye elverişli objektif esaslara dayandırmalıdır.

                               Davada hükme esas alınan 01.12.2011 başlangıç tarihli ve 10 yıl süreli kira sözleşmesi konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu sözleşmenin 15. Maddesinde “kiraya verenin, kira sözleşmesi şerh edilene kadar iş bu sözleşmenin varlığından söz etmeden, bu sözleşmeyi imzalamasını sağlamadan, mecuru üçüncü kişilere satıp devretmeyeceği, yer tesliminden önce kiraya vermekten vazgeçmeyecekleri, aksi halde kiracının uğrayacağı her türlü zararı, kiracının masraflarını, kar mahrumiyeti dahil karşılamak zorunda olduğu ve kracıya 500.000 TL cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği” kararlaştırılmıştır. Taraflar kiralananın belirli bir süre satılmamasına ilişkin cezai şart öngörüp önceden sözleşme ile cezai şart kararlaştırabilirler. Bu yoldaki anlaşma geçerli olup tarafları bağlar. Davalı kiralayan kira sözleşmesinin 15. Maddesine aykırı olarak kiralananı 29.12.2011 tarihinde 3. Kişiye satmıştır. Mahkemece, kira sözleşmesinin 15.maddesi gereğince cezai  şartın davalıdan tahsiline karar verilmesinde bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Ancak mahkemece TBK 182/son (BK. 161/son maddesine) göre cezai şartta indirim yapılıp yapılamayacağı tartışılmamış, cezai şartta bir indirim yapılmamıştır.

                               Oysa, cezanın ekonomik yönden davalının mahvına sebep olması halinde cezadan indirim yapılabileceği uygulamada kabul edilmektedir. Bir olayda, cezai şart miktarının fahiş olup olmadığı belirlenirken; tarafların ekonomik durumları, özel olarak borçlunun ödeme gücü, alacaklının, asıl borcun ifa edilmesi halinde elde edeceği  yarar ile cezai şartın ödenmesinin sağlayacağı yarar arasındaki makul adil ölçü, sözleşmeye aykırı davranılması yüzünden alacaklının uğradığı zarar,  borçlunun borcunu yerine getirmemek suretiyle sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışının ağırlığı, ölçüt alınarak gerekirse bu konuda özel bilgisi olan bilirkişiden de yararlanılarak ve sonuçta hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun bir cezai şart miktarına hükmedilmelidir. Hakimin bu kuralı uygularken kullanacağı takdir hakkının, Yargıtay denetimine elverişli esaslara dayanması da zorunludur. Mahkemenin cezai şart miktarının fahiş olması karşısında yukarıda açıklandığı şekilde incele yapılarak cezai şartta tenkis yapılması gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile cezai şart bedelinin tümünün tahsiline karar verilmesi doğru değildir.

                               Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.

                S O N U Ç : Yukarıda (2) no’lu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428. Maddesi uyarınca hükmün (BOZULMASINA), istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 12.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Kiralanana Yapılan Faydalı Masrafların Tahsili

Vekaletsiz İş Görme

YARGITAY 6. HUKUK DAİRESİ

E: 2012/17141

K: 2013/9733

T: 02.06.2013

 

Özet:   Davacı kiracı, kiralanana yaptığı faydalı ve zorunlu masrafları vekaletsiz iş görme hükümlerine göre davalı kiralayandan isteyebilir.  Ancak, davacı kiracı kiralananı kullanmaya devam ettiğinden yapıların değerinin tam olarak davacıya verilmesi de uygun olmayacaktır. Busebeple davacı, faydalı masrafları isteyemese de taşınmazın davalılar tarafından satıldığı tarihte faydalı masraflar nedeniyle kiralanandaki değer artışını isteyebileceğinden yaptığı imalatların bedele yansıma miktarı bulunarak, bu miktara hükmedilmelidir.

(818 S. BK m.414)

                Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan alacak davasına dair karar, davalılar tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

                Dava, kiralanana yapılan faydalı masrafın kiraya verenden tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmesi üzerine, hüküm davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

                Davada dayanılan ve hükme esas alınan 01.01.2008 başlangıç tarihli 1 yıl süreli kira sözleşmesi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sözleşme ile kiralanan işyeri olarak kullanılmak üzere davacı şirkete kiralanmış sözleşmenin özel şartlar bölümü 3. Maddesinde, kiracının kiralanan gayrimenkulde mal sahibinin haberi ve izni olmadan tadilat yapamayacağı kararlaştırılmıştır.

                Davacı vekili tarafından açılan davada davalıların murisi (kiralayan) Mehmet’e ait taşınmazda 1997 yılından beri faaliyet gösterdiğini 2005 yılından itibaren kiralık olarak kullandığı iş yerinin değerini artıran faydalı masraflar yaptığını, taşınmazın kiralayan Mehmet’in mirasçıları tarafından 2010 yıı Mayıs ayında İbrahim’e satıldığını, müvekkilinin işyerinde kalıcı olmadığını bir gün tahliye edeceğini, davalıların faydalı masraflardan dolayı sebepsiz zenginleştiklerini belirterek 10.000 TL faydalı masraf bedelinin davalılardan tahsiline karar verilmesine talep etmiştir. Davalı vekili davacının halen kiracı olduğunu, oluşmuş bir zararının bulunmadığını dava açamayacağını,13 yıldan beri kiracı olarak işletme işlettiğini, yaptığını iddia ettiği masrafları  kendi işletmesi için yaptığını, dükkanda yaptığı düzenlemeler sonucu 13 yıldan beri para kazandığını, halen de kazanmakta olduğunu, iddia edilen hususların zorunlu ve kiralayanın işine yarayacak düzenleme olmadığını, belirterek davanın reddini savunmuştur.

                Mahkemece davacının 2005 yılında bilirkişi raporunda bahsi geçen faydalı masraflara konu tadilatları yaptırdığı, taşınmazı halen davacı kullanmakla birlikte taşınmazın 20.05.2010 tarihinde davalılar tarafından satıldığı, dolayısıyla davacının yaptırdığı faydalı masraflar nedeniyle taşınmazın değernini arttığı, satış sırasında davalıların bu değer artışından faydalandıkları, faydalı masraflara konu işlerin yapım tarihindeki rayiç maliyet değerinin 6.347,00 TL olduğu belirtilerek davanın kısmen kabulüne, 6.347,00 TL’nin davalılardan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

                Davacı kiracı, kiralanana yaptığı faydalı ve zorunlu masrafları Borçlar Kanunu’nun, 414. Maddesi kapsamında vekâletsiz iş görme hükümlerine göre davalı kiralayandan isteyebilir. Bununla birlikte yapıların değerinin tam olarak davacıya verilmesi de yerinde bir uygulama olmaycaktır. Öte yandan davacı kiralananı kullanmaya devam etmektedir. Bu sebeple faydalı masrafları isteyemese de taşınmazın davalılar tarafından satıldığı tarihte faydalı masraflar nedeni ile kiralanandaki değer artışı gözetilerek bu artışı isteyebileceğinden mahkemece ek rapor alınarak ya da yeniden konusunda uzman bilirkişi ya da bilirkişi kurulu seçilerek, taşınmazın satıldığı tarihte kiralananın davacı tarafından yapıldığı kabul edilen faydalı giderlerle birlikte gerçek değeri ile faydalı giderler dikkate alınmaksızın taşınmazın değeri belirlenmeli, bu şekilde elde edilecek değerler arasında bir fark meydana geldiğinde bunlar birbirine oranlanmalı, değerler arasında bir fark meydana geldiğinde bunlar birbirine oranlanmalı, böylece davacı kiracının yaptığı imalatların bedele yansıma miktarı bulunmalı ve bu miktara hükmedilmelidir. Eğer faydalı giderlerin yapılmış olması hali yapılmamış olması halinde belirlenen değerler arasında bir fark bulunmuyorsa davalının sebepsiz zenginleşmesi olmadığı kabul edilerek  dava ret edilmelidir. Mahkemece bu yöntem izlenmeden imalat değerleri üzerinden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

S O N U Ç: Yukarıda açıklanan davalı vekilinin ve davalıların temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün yukarıda yazılı nedenlerle 6100 sayılı HMK.ya 6217 sayılı Kanunla eklenen geçici 3. Madde hükmü gözetilerek HMK. nın 428. Maddesi uyarınca hükmün (BOZULMASINA), istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 03.06.2013 tarihinde oybirliğiyle kaydedildi.

Kanunun Zaman Bakımından Uygulanması

T.C.

YARGITAY

Ceza Genel Kurulu

E: 2012/7-1404

K:2012/1872

T: 25.12.2012

Kanunun Zaman Bakımından Uygulanması

  • Lehe Kanunun Belirlenmesi
  • İnfaza İlişkin Normlar
  • Karma Uygulama
  • Adli Para Cezasının Ödenmemesi Hali

Özet:     Lehe kanun tespit edilirken, sabit kabul               edilen Somut olaya her iki kanunun ilgili tüm hükümleri birbirlerine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenerek karşılaştırılması, bu karşılaştırmada hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken normlar ile infaza ilişkin normların birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulması gerekir. İnfaz sırasında, hükmedilen para cezalarının ödenmemesi ihtimalinde sanığın kaç gün hapsedileceğim hesaplamak, lehe olan kanunun tespiti aşamasında yerinde olmayacak, adli para cezasının ödenmeyeceği peşin kanısıyla hareket etmek, ödeme ihtimalinde bazen sanığı daha fazla miktarda ödeme yapmaya zorlama sonucunu doğuracaktır.

(5237 s. TCK m. 7/2, 50/1, 52/2, 62)

(765 s. TCK m. 2)

(5252 s. TCKYK m. 9/3)

(4926 s. KMK m. 3/l-a-4, 4/l-a-2, 4/3,4/4)

(5607 s. KMK m. 3/5)

Kaçakçılık suçundan sanık Nihat’ın 5607 sayılı Kanunun 3/5, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 62,52/2 ve 50/1. maddeleri uyarınca 6000 Ura hapisten çevrilen ve 2000 Lira doğrudan hükmolunan adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Erciş Asliye Ceza Mahkemesince verilen 17.02.2009 gün ve 59-86 hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 05.04.2012 gün ve 2089-7255 sayı ile;

“…Atılı eylem için\ suç tarihinde yürürlükte bulunan 4926 sayılı Yasanın  maddesinde yalnızca tazmini nitelikte para cezası öngörülmekte olup, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5607 sayılı Yasanın 3. maddesinde ise hürriyeti bağlayıcı cezaya ilave olarak adli gün para cezasının da öngörüldüğü ve her iki yasada öngörülen cezai müeyyidelerin nevinin de farklı olması karşısında, olayda lehe yasa karşılaştırması yapılmasının da hukuken doğru olamayacağı cihetle, 4926 sayılı Yasanın para cezası öngörmesi nedeniyle sanık lehine olduğu gözetilmeden sanık hakkında hürriyeti bağlayıcı ceza öngören 5607sayılı Yasanın tatbiki suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş, Daire Üyeleri S. S… ve M. S. G…; “…5607 sayılı Yasanın sonuçları itibariyle sanık lehine olduğu kabul edilerek yapılan uygulamanın usul ve yasaya uygun olduğu” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 28.08.2012 gün ve 167944 sayı ile;

“…5237 sayılı TCK’nun 7/2 maddesi1 ‘Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun He sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur’ hükmünü amirdir.

4926 sayılı Yasanın fiil açısından uygulanması gereken 4/l-a-2 maddesinde öngörülen ceza, ‘… gümrüklenmiş değerin üç katından az, altı katından fazla olmamak üzere adli para cezasıdır. Gümrüklenmiş değer 9.089,22 TL’dir. Bu yasanın uygulanması halinde, mahkemece kaçak eşya değerinin pek hafif kabul edilmesi halinde dahi verilecek ceza 12.467 TL’dir.

5607 sayılı Yasa kapsamında suç fiili için verilen ceza ise 6.000 TL ve 2.000 TL adli para cezasıdır.

Sorun, lehe yasa değerlendirmesinde göz önüne alınacak kriterlerin neler olması gerektiğidir. 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinin 3. fıkrasına göre, lehe yasa belirlemesinde lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmelidir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun müstakar kararlarında da bu konu ayrıntılı olarak irdelenmiştir. O halde 4926 sayılı Yasa ile 5607 sayılı Yasa hükümlerinden hangisinin uygulanması gerektiği konusunda, her iki yasa açısından ayrı ayrı hüküm kurulmalı sonuç itibariyle daha az cezayı içeren (Daha az kısıtlayıcı olan) hüküm esas alınmalıdır.

Belirtilen açıklamalar ışığında, TCK’nın 50/5. maddesi de gözetildiğinde, sanık lehine olan yasa, yerel mahkemece esas alınan yasadır. Zira 5607 sayılı yasa uyarınca sanığa verilecek ceza 6.000 TL ve 2.000 TL, 4926 sayılı Yasa uyarınca verilecek ceza ise, en az 12.467 TL olacaktır. Her ne kadar infaz aşamasında gün karşılığı olmayan adli para cezaları için, her 100 TL için bir gün hesabı yapıldığında, infaz kurumunda kalınacak süre açısından 4926 sayılı Yasa daha lehe olacak ise de, kanaatimizce esas olması gereken, hüküm kurulma aşamasında verilecek ceza miktarı olmalıdır. Hükümlünün adli para cezasını ödemesi esas alınmalıdır ki, adli para cezası miktarları yönünden de yerel mahkemenin uygulaması daha lehedir. Sanığın, adli para cezasına uymayacağı peşin varsayımıyla hareket, sanığın aleyhine de olabilir. Zira sanık, adli para cezasını öderken, bu kez çok fazla miktarda ödeme yapmak zorunda kalacaktır. Bu nedenle esas olan, verilecek ceza miktarı bakımından lehe olma durumudur. TCK’nın 7/2. maddesinde yer alan ‘…ve infaz olunur’ şeklindeki telaffuz, bir zorunluluk olup, kesinleşen ilamlar açısından da lehe yasa değerlendirmesi için bir işaret olsa gerektir” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

Özel Dairece 04.10.2012 gün ve 22604-24681 sayı ile; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının yerinde görülmediğine ve 5271 sayılı CMK’nın 308. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na gönderilmesine karar verilmiştir.

Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Özel Daire Çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, lehe olan kanunun tespitine ilişkin olarak yapılan değerlendirmede yalnızca adli para cezası öngören kanuna göre, hapis cezası ile birlikte adli para cezası öngören kanunun lehe olduğu sonucuna ulaşılmasının mümkün olup olmadığı ve buna bağlı olarak kaçakçılık suçundan yargılanan sanık hakkında 4926 sayılı Kanun hükümlerinin mi, 5607 sayılı Kanun hükümlerinin mi lehe olduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Yakalama ve el koyma tutanağına göre, 20.12.2005 günü saat 23.45 sıralarında sanığın da içinde bulunduğu Patnos’a giden bir otobüste usulüne uygun şekilde yapılan arama sonucunda bagaj kısmında bulunan altı adet siyah poşet içinde 1000 paket Tekel 2000, 500 paket Mirage, 250 paket Capital, 200 paket Monte Carlo, 330 paket Polo Clup, 470 paket Vigor, 860 paket Samsun 216 marka toplam 3610 paket kaçak sigara ele geçtiği, otobüs şoförünün malzemelerin 12 numaralı koltukta oturan Nihat’a ait olduğunu belirtmesi üzerine sanığın yakalandığı,

21.12.2005 tarihli bilirkişi inceleme tutanağına göre, sigaraların kaçak olduğu ve bandrollerinin sahte olduğunun bildirildiği,

16.02.2007 günlü bilirkişi raporunda sigaraların bir tanesinin CİF değerinin 25 Kuruş olduğunun bildirilmesi üzerine, Van Gümrük Muayene Müdürlüğünce düzenlenen 05.08.2007 tarihli Kaçak Eşyaya Mahsus Tespit Varakasına göre, suç konusu eşyaların CİF değerinin 902,50 Lira ve gümrük değerinin 9.089,22 Lira olduğunun belirlendiği,

Sanığın soruşturma aşamasında önödeme önerisine uymadığı,

Anlaşılmaktadır.

Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3. maddesi; “Aşağıda yazılı fiilleri işlemek kaçakçılıktır:

a) 1 – Herhangi bir eşyayı belirlenen gümrük kapılarından geçirmeksizin Türkiye’ye ithal veya buna teşebbüs etmek.

2 – Herhangi bir eşyayı gümrük işlemine tabi tutmaksızın Türkiye’ye ithal veya buna teşebbüs etmek.

3- Transit rejimi çerçevesinde taşınan serbest dolaşımda bulunmayan eşyayı, rejim hükümlerine aykırı olarak gümrük bölgesinde bırakmak veya buna teşebbüs etmek.

4 – Yukarıdaki alt bentlerde belirtilen eşyayı bilerek; taşımak, satmak, satın almak, saklamak, satışa arz etmek ya da alınıp satılmasına aracılık etmek…”,

4. maddesi ise; “a) 3 üncü maddesinin (a) bendinin;

…2 – (2), (3) ve (4) numaralı alt bentlerinde belirtilen fiilleri işleyenler hakkında eşyanın gümrüklenmiş değerinin üç katından az, altı katından fazla olmamak üzere adli para cezasına hükmolunur.

…Bu Kanunda öngörülen suçların işlendiği tarihte, suça konu eşyanın girişte gümrüklenmiş değeri, çıkışta FOB değeri pek fahişse fiile ilişkin olan ceza yarısına kadar artırılır, hafif ise yarısına; pek hafif ise üçte birine kadar indirilir. Eğer fail bu Kanunda yazılı suçlardan mükerrir ise cezası indirilmez” Şeklinde düzenlenmişken; 31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren ve hüküm tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3, maddesinde; “…(5) Birinci ilâ dördüncü fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticarî amaçla satın alan, satışa arz eden, satan, taşıyan veya saklayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır”hükmüne yer verilmiştir.

01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasında da; “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur”hükmü yer almakta olup, bu maddenin gerekçesinde; “Madde, kanunun zaman bakımından uygulanmasına ilişkindir. Lehe olan kanunun uygulanacağı kuralı muhafaza edilmiştir. Yürürlükteki usul hükümleri, kesinleşmiş hükümler hakkında lehe olan yeni kanunun nasıl uygulanacağını göstermek bakımından yeterli görülmüştür.

İkiden çok kanunun değişmesi hâlinde bunlardan hangisi daha lehte ise onun uygulanacağını belirtmek maksadıyla maddenin ikinci fıkrası kaleme alınmıştır” açıklamalarına yer verilmiştir.

Buna göre, 5237 sayılı TCK’nun 7. maddesi, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı TCK’nın 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup her iki maddede de; ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması, “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine yer verilmiştir. Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Ayrıca lehe olan hükmün belirlenmesine ilişkin olarak 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddesinin 3. fıkrasında;

“Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir” düzenlemesi de yer almaktadır.

Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda;

Hapis cezası öngören kanunun, adli para cezası öngören kanuna göre,

Aynı nev’i ceza içeren kanunlardan;

Yukarı sınırlarının aynı olması halinde, aşağı sınırı fazla olanın, aşağı sınır az olan kanuna göre,

Aşağı sınırlarının aynı olması halinde, yukarı sınırı fazla olanın, yukarı sınırı az olana göre,

Alt ve üst sınırlarının farklı olması halinde, üst sınırı fazla olanın, az olana göre,

Aynı suçun kamu adına kovuşturulması gerektiğini kabul eden kanunun, şikâyete bağlılığı öngören kanuna göre,

Aynı cezaya ilave olarak güvenlik tedbiri kabul eden kanunun diğerine göre,

Aleyhe olduğu kabul görmektedir. Ancak bu genel kuralların her somut olayda, mutlak olarak aynı sonucu doğuracağını söylemek mümkün değildir. Bu ölçütler lehe yasanın tespitine ilişkin doğabilecek bütün sorunları çözmede yetersiz olsa da, kanunlarda kısmi değişikliklerin yapıldığı dönemlerde benimsenmesi gereken temel ilkeleri göstermesi bakımından önemlidir.

Lehe olan kanunun tespiti açısından bu ölçütlerin çoğaltılması yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara da konu olmuş, nitekim değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; “Suçun işlendiği zamanın kanunu ile sonradan yürürlüğe giren kanun hükümlerinin farklı olması halinde, her iki kanunun birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki kanuna göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklinde, lehe kanunun tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir.

Öğretide de sözkonusu İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma imkânı bulunan tüm kanunların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren kanunun belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Ord.Prof. Dr. S.Dönmezer-Prof. Dr. S.Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 11. Bası, sh.167 vd.; Ord. Prof. Dr. S.Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh.64 vd.; Prof. Dr. M.E.Artuk-Doç. Dr. A.Gökçen-Arş. Gör. A. C. Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, sh.221 vd.)

Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK’nın “Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar” başlıklı 50. maddesinin 5. fıkrasında, “uygulamada asıl mahkumiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen para cezası veya tedbirdir” şeklinde bir düzenleme yer almaktadır.

Ceza Genel Kurulunun 13.11.2007 gün ve 225-233 sayılı kararı başta olmak üzere pekçok kararında da; lehe kanun tespit edilirken, sabit kabul edilen somut olaya her iki kanunun ilgili tüm hükümleri birbirlerine karıştırılmaksam uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenerek karşılaştırılması, bu karşılaştırmada hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken normlar ile infaza ilişkin normların birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulması gerektiği açıklanmıştır. Bugüne kadarki uygulamalarda da, karşılaştırma yapılırken infaz aşamasına ilişkin ihtimallerin göz önüne alınmadığı ve lehe olan kanunun, uygulama sonucunda ortaya çıkan cezaya göre belirlendiği görülmektedir. İnfaz sırasında hükmedilen para cezalarının ödenmemesi ihtimalinde sanığın kaç gün hapsedileceğini hesaplamak, lehe olan kanunun tespiti aşamasında yerinde olmayacak, adli para cezasının ödenmeyeceği peşin kanısıyla hareket etmek, ödeme ihtimalinde bazen sanığı daha fazla miktarda ödeme yapmaya zorlama sonucunu doğuracaktır.

Görüldüğü üzere, infaz aşamasında ortaya çıkabilecek ihtimaller dikkate alınmaksızın hükmolunacak sonuç ceza miktarı bakımından lehe olan kanunu tespit etmek gerektiğinden, ulaşılan sonuca göre yalnızca adli para cezasını öngören kanuna göre, hapis cezası ile birlikte adli para cezası öngören kanunun uygulama sonucunda lehe olduğunu söylemek bazı durumlarda mümkün olabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık hakkında 4926 sayılı Kanunun 3/1-a-4, 4/1-a-2, 4/3,4/4. maddeleri uyarınca kamu davası açılmış olup, kaçak sigaraların ticaret maksadıyla taşınması şeklinde gerçekleştirildiği iddia olunan eylemin karşılığı, 4926 sayılı Kanunun 3/1-a-4 ve 4/1-a-2 maddeleri uyarınca gümrüklenmiş değerin üç katından az, altı katından fazla olmamak üzere adli para cezası iken, 5607 sayılı Kanunun 3/5. maddesi uyarınca altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıdır.

Yerel mahkemece 4926 sayılı Kanun ile sonradan yürürlüğe giren 5607 sayılı Kanunun ilgili maddeleri gereğince ayrı ayrı uygulama yapılmış, kaçak olduğu iddia olunan eşyanın gümrüklenmiş değerinin 9.089,22 Lira olduğu gözetilerek, 4926 sayılı Kanun hükümleri uyarınca alt sınırdan para cezası tayin edilip pek hafif olduğu da kabul edilerek indirim yapılması sonucunda 9.089 Lira adli para cezasına ulaşılmıştır. 5607 sayılı Kanunun uygulanması durumunda ise, temel ceza teşdit uygulanmak suretiyle tayin edilmiş, sonuç olarak 6.000 Lira hapisten çevrilen adli para cezası ve 2000 Lira doğrudan hükmolunan adli para cezasına ulaşılarak 5607 sayılı Kanunun lehe olduğu kabul edilmiştir.

4926 sayılı Kanun uyarınca temel cezanın alt sınırdan tayin edilmesine ve suça konu eşyanın değerinin pek hafif kabul edilerek en üst düzeyde indirim yapılmasına rağmen, 5607 sayılı Kanun ile teşdit uygulanarak ulaşılan sonuçtan daha ağır bir sonuç ortaya çıkmış olduğundan, somut olayda 4926 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yapılan uygulamanın sanık aleyhine ve 5607 sayılı Kanun hükümleri uyarınca ulaşılan sonucun sanık lehine olduğu görülmektedir. Bu nedenle her iki kanunda öngörülen cezai müeyyidelerin nevinin farklı olması nedeniyle olayda lehe kanun karşılaştırması yapılmasının hukuken doğru olamayacağı ve para cezası öngören 4926 sayılı Kanunun sanık lehine olduğu yönündeki Özel Daire bozma kararı isabetsizdir.

Bu itibarla, yerel mahkemece lehe olan kanunun usul ve yasaya uygun olarak belirlendiği anlaşıldığından, itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın esastan inceleme yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dokuz Genel Kurul Üyesi “itirazın reddine karar verilmesi gerektiği” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 05.04.2012 gün ve 2089-7255 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, esastan inceleme yapılabilmesi için Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.12.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

5271 SAYILI CMK MADDE 170 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

4. CEZA DAİRESİ

E. 2012/4997

K. 2012/8779

T. 11.4.2012

• TAKİPSİZLİK KARARINA İTİRAZ (İtiraz Merciinin Esas Hakkında Karar Verebilmek İçin Soruşturmanın Genişletilmesini İstemesi Hukuken Gerektiği – Soruşturma Evresinin Tamamlanmadığı Net Bir Biçimde Tespit Edilmekteyse Soruşturma Evresi C. Savcısınca Tamamlanması Gerektiği )

• SORUŞTURMANIN GENİŞLETİLMESİ (Takipsizlik Kararına İtiraz – İtiraz Merciinin Esas Hakkında Karar Verebilmek İçin Soruşturmanın Genişletilmesini İstemesi Hukuken Gerektiği )

• SULH CEZA HAKİMİNİN SORUŞTURMA YAPMASI (Soruşturma Safhasının Asıl Yetkilisi Olan C. Savcısı Varken İstisnai Yetkili Olan Sulh Ceza Hakiminin Soruşturmayı Yapması Sonucuna Ulaşılır ki Bu CYY’nin Getirdiği Sisteme ve Yasanın Amacına Aykırı Olduğu )

• SORUŞTURMA EKSİKLİĞİNİN GİDERİLMESİ (Soruşturma Safhasının Asıl Yetkilisi Olan C. Savcısı Varken İstisnai Yetkili Olan Sulh Ceza Hakiminin Soruşturmayı Yapması Sonucuna Ulaşılır ki Bu CYY’nin Getirdiği Sisteme ve Yasanın Amacına Aykırı Olduğu )

5271/m.160/1-2, 170/2, 173/3

ÖZET : Cumhuriyet Savcısı tarafından ceza yargılamasının temel hedefi olan maddi gerçeğe ulaşma amacına yönelik olarak gerekli kanıtların toplanmadığı hatta buna teşebbüs bile edilmediği çok açık olarak anlaşılmakta, başka bir anlatımla soruşturma evresinin tamamlanmadığı net bir biçimde tespit edilmekteyse, soruşturma evresi Cumhuriyet Savcısınca tamamlanmalıdır. Aksinin kabulü halinde, soruşturma safhasının asıl yetkilisi olan Cumhuriyet Savcısı varken istisnai yetkili olan sulh ceza hakiminin soruşturmayı yapması sonucuna ulaşılır ki bu CYY’nin getirdiği sisteme ve yasanın amacına aykırıdır.

DAVA : Görevi kötüye kullanma suçundan şüpheli Sema hakkındaki soruşturma evresi sonucunda Kastamonu Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 31.01.2012 tarihli ve 2009/4989 soruşturma, 2011/1021 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itiraz üzerine, bir kısım eksikliklerin ikmal edilerek evrakın itirazen incelenmek üzere yeniden gönderilmesi için Kastamonu Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine dair, mercii İnebolu Ağır Ceza Mahkemesi’nin 06.07.2011 tarihli ve 2011/316 değişik iş sayılı kararının Adalet Bakanlığı’nca 30.11.2011 gün ve 61059 sayılı yazı ile yasa yararına bozulmasının istenmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının gün ve 404795 sayılı istem yazısıyla dava dosyası Daireye gönderilmekle incelendi:

İstem yazısında “İnebolu Ağır Ceza Mahkemesi’nce bir kısım eksik hususların tamamlanması için evrak Kastamonu Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmiş ise de, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 173/3. maddesinde yer alan, “mahkeme, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer sulh ceza hakimini görevlendirebilir” şeklindeki düzenleme karşısında, soruşturma eksikliklerinin Cumhuriyet Başsavcılığınca tamamlanmasına yönelik olarak yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” denilmektedir.

Gereği görüşüldü:

KARAR : 5271 sayılı Ceza Yargılama Yasası’nın 160. maddesinin 1. fıkrasında “Cumhuriyet Savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.” 2. fıkrasında, “Cumhuriyet Savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.” 170. maddesinin 2. fıkrasında, “Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet Savcısı, bir iddianame düzenler.” 173. maddesinin 3. fıkrasında ise “Başkan, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer sulh ceza hakimini görevlendirebilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder;” hükümleri yer almaktadır.

İncelenen dosyada; müşteki Ferhat 05.11.2009 tarihli şikayet dilekçesinde şüpheli Sema’nın suç tarihinde icapçı uzman hekim olmasına karşın görevi başında bulunmadığını dolayısıyla babasına gerekli müdahaleyi zamanında yapmayarak ölümüne neden olduğunu ileri sürmüştür. Şüpheli hekim hakkında Kastamonu Valiliği tarafından verilen 19.01.2010 tarihli soruşturma izni verilmemesi kararının Zonguldak Bölge İdare Mahkemesi’nin 24.03.2010 tarihli kararıyla bozulması üzerine yürütülen soruşturma sırasında Adli Tıp Kurumu Birinci İhtisas Dairesi’nden alınan raporda hastaya yapılan acil müdahale ve uygulanan tedavi ile sevk işleminin tıp kurallarına uygun olduğu belirtilmiştir. Ancak şüpheli icapçı hekimin haberdar edildiği halde hastaneye gelip hastayı muayene etmeden yapılması gerekenleri telefonla bildirmesinin, görevinin gereklerine aykırı bir davranış sayılıp sayılmayacağı, Ç… Devlet Hastanesi’ne sevk işleminde bir gecikme olup olmadığı ve bir gecikme varsa bunun icapçı hekimin haberdar edildiği halde hastaneye gelmeme biçimindeki ihmali davranışından kaynaklanıp kaynaklanmadığı konusunda kesin, net ve açık bir kanaate varmayı kolaylaştıran bir araştırma ve inceleme yapılmadığı görülmektedir. Hastanın Dr. M… İ… K… Devlet Hastanesi’ne getirildiği ve icapçı hekimin haberdar edildiği saat yönünden şüpheli ve tanık beyanları arasında çelişki olduğu anlaşılmaktadır. İcapçı hekimin görevinin ne olduğu ve nasıl yerine getirilmesi gerektiğine ilişkin mesleki kurallar da irdelenmemiştir. Bu durumda üç hastane arasındaki sevk zincirinde bir gecikme olup olmadığı, gecikme varsa hangi nedenden kaynaklandığının, hastanın hastanelere giriş çıkış saatlerini gösteren belgeler getirtilip beyanlar arasındaki çelişkiler de giderilerek kesin biçimde saptanması, icapçı hekimin görevleri ve yerine getirilmesine ilişkin mesleki kuralların ilgili mercilerden istenip dosya içerisine konulması gerekmektedir. Kastamonu Cumhuriyet Başsavcılığı’nın belirtilen konularda ayrıntılı ve konuyu açıklığa kavuşturucu bir soruşturma yürütmediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle itiraz merciinin esas hakkında karar verebilmek için soruşturmanın genişletilmesini istemesi hukuken gereklidir. Ancak bu durumda soruşturmanın hangi merci tarafından yapılması gerektiği sorunu ortaya çıkmaktadır. YCGK’nın, 04.12.2007 tarih ve 2007/247-257 sayılı kararında özetle “Cumhuriyet Savcısı tarafından ceza yargılamasının temel hedefi olan maddi gerçeğe ulaşma amacına yönelik olarak gerekli kanıtların toplanmadığı hatta buna teşebbüs bile edilmediği çok açık olarak anlaşılmakta, başka bir anlatımla soruşturma evresinin tamamlanmadığı net bir biçimde tespit edilmekteyse, soruşturma evresi Cumhuriyet Savcısınca tamamlanmalıdır. Aksinin kabulü halinde, soruşturma safhasının asıl yetkilisi olan Cumhuriyet Savcısı varken istisnai yetkili olan sulh ceza hakiminin soruşturmayı yapması sonucuna ulaşılır ki bu CYY’nin getirdiği sisteme ve yasanın amacına aykırıdır.” denilerek soruşturma eksikliğinin nasıl giderilmesi gerektiği gösterilmiştir. Anılan içtihat karşısında itiraz merciinin, dosyayı soruşturmayı tamamlaması için Kastamonu Cumhuriyet Başsavcılığına göndermesi hukuka uygundur.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle yerinde görülmeyen Adalet Bakanlığı’nın kanun yararına bozma isteğinin REDDİNE, 11.04.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

5271 SAYILI CMK MADDE 170 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

4. CEZA DAİRESİ

E. 2010/21275

K. 2012/13997

T. 11.6.2012

• İDDİANAME KAPSAMI (Sanığın Sorgusundan Önce İddianame Okunduğunda Üzerine Atılı Suçun Ne Olduğunu Anlaması ve Buna Göre Savunmasını Yapabilmesi Gerektiği – İftira Suçu )

• ADİL YARGILANMA HAKKI (İftira Suçu – Suç Yükleme Niteliğine Sahip Olmayan Belge Hukuken İddianame Sayılamayacağından Usulüne Uygun Açılmamış Bir Davada Hüküm Kurulmasının Adil Yargılanma İlkesine Aykırılık Teşkil Edeceği )

• İFTİRA (Açıklamalarla Desteklenip Bir Kısmı Fiili Olgulara Dayanan Şikayete Konu İddiaların İspat Edilememiş Olmasının Tek Başına İftira Suçunun Oluşumu İçin Yeterli Sayılamayacağı )

• ŞİKAYET HAKKI (Açıklamalarla Desteklenip Bir Kısmı Fiili Olgulara Dayanan Şikayete Konu İddiaların İspat Edilememiş Olmasının Tek Başına İftira Suçunun Oluşumu İçin Yeterli Sayılamayacağı – İftira Suçu )

5271/m.170/3-6,225,231/5-6

ÖZET : İddianamenin ayrıntılı olması, sanığa yüklenen fiilin nelerden ibaret olduğunun hiçbir duraksamaya meydan vermeyecek şekilde açıklanması zorunludur. Sanık sorgusundan önce iddianame okunduğunda üzerine atılı suçun ne olduğunu anlamalı ve buna göre savunmasını yapabilmeli, kanıtlarını sunmalıdır. Yüklenen suç belirsiz olmamalı, açık ve net olarak belirlenmeli, savunma hakkı kısıtlanmamalıdır. Suç yükleme niteliğine sahip olmayan belge hukuken iddianame sayılamayacağından, usulüne uygun açılmamış bir davada hüküm kurulmasının AİHS’nin adil yargılanmayı düzenleyen 6. maddesine aykırılık teşkil edeceği gözetilmelidir. Açıklamalarla desteklenip bir kısmı fiili olgulara dayanan şikayete konu iddiaların ispat edilememiş olmasının tek başına iftira suçunun oluşumu için yeterli sayılamayacağı gözetilip Anayasal bir hak olan şikayet hakkının kullanılıp kullanılmadığı tartışılmalıdır.

DAVA : Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

KARAR : Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1 )CMK’nın 170/3-6 maddesi uyarınca iddianamede “Yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddeler, mevcut delillerle ilişkilendirilerek yüklenen suçu oluşturan olaylar” gösterilecek, aynı Yasa’nın 225. maddesine göre de hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilecektir.

Yasal düzenlemelerde açıkça belirtildiği gibi, hükmün konusu iddianamede gösterilen eylemdir. İddianamede açıklanan fiilin dışına çıkılarak dava konusu yapılmayan bir eylem nedeniyle yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması yasaya aykırıdır. Bu nedenle iddianamenin ayrıntılı olması, sanığa yüklenen fiilin nelerden ibaret olduğunun hiçbir duraksamaya meydan vermeyecek şekilde açıklanması zorunludur. Sanık sorgusundan önce iddianame okunduğunda üzerine atılı suçun ne olduğunu anlamalı ve buna göre savunmasını yapabilmeli, kanıtlarını sunmalıdır. Yüklenen suç belirsiz olmamalı, açık ve net olarak belirlenmeli, savunma hakkı kıskanmamalıdır.

Yargılamaya konu somut olayda; iddianamede, sanığın iftira suçunu oluşturan herhangi bir eyleminden bahsedilmeksizin sadece mağdur ve sanıkların ifadelerine yer verilerek, Milli Eğitim Müdürlüğü müfettişinin iddialarla ilgili işlem yapılmasına yer olmadığına dair raporundan bahsedilerek sevk maddelerine göre cezalandırma isteme şeklindeki iddianamenin suç yükleme niteliğinde sayılamayacağı, dolayısıyla anılan belgenin hukuken iddianame sayılamayacağı gözetilmeden usulüne uygun açılmamış bir davada hüküm kurularak AİHS’nin adil yargılanmayı düzenleyen 6. maddesine aykırı davranılması,

2 )Kabule göre de;

a )İftira suçunun oluşabilmesi için; yetkili makamlara ihbar veya şikayette bulunarak işlemediğini bildiği halde, hakkında soruşturma ve kovuşturma başlatılmasını ya da idari bir yaptırım uygulanmasını sağlamak için bir kimseye hukuka aykırı bir fiil isnat edilmesi gerekir. Yargılamaya konu somut olayda; sanığın, Milli Eğitim Müdürlüğü’ne verdiği dilekçede, eski nişanlısı olan katılan hakkında, katılanın kendisine anlattığını ileri sürdüğü açıklamalarla desteklediği bir kısmı fiili olgulara dayanan açıklamalara yer vermesi karşısında; şikayetine konu iddialarının ispat edilememiş olmasının tek başına suçun oluşumu için yeterli sayılamayacağı gözetilip Anayasal bir hak olan şikayet hakkını kullanıp kullanmadığı tartışılıp değerlendirilmeden ve iftira özel kastı ile hareket ettiğine ilişkin kanıtlar gösterilmeden, eksik kovuşturma ve yetersiz gerekçe ile hükümlülük kararı verilmesi,

b )5271 sayılı CMK’nın 5728 sayılı Yasa ile değişik 231/5. maddesi uyarınca, mahkemece hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; sanığın, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkumiyetinin bulunmaması, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları gözönünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi ve nihayet sanığın kabulü gerekmektedir. Önceki hükümlülük kararının yargılamaya konu suçtan sonra kesinleşmiş veya silinme koşullarının gerçekleşmiş olması, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasına engel oluşturmamaktadır. Maddenin 6/c fıkrasında belirtilen zarar kavramı ise, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.02.2009 tarih ve 11-250/13 sayılı kararında da kabul edildiği gibi belirlenebilir, ölçülebilir, somut maddi zarar olup manevi nitelikteki zararı kapsamamaktadır.

İncelenen dosyada, sanığa yükletilen iftira suçunun mağdurunun, ne şekilde maddi nitelikte bir zararının olduğu açıklanarak sanığın hukuksal durumunun, belirtilen yasal ölçütlere göre değerlendirilmesi yerine “mağdurun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle giderilmediği” şeklindeki yasal olmayan gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

SONUÇ : Yasaya aykırı ve sanık Ş.Aylin müdafiinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 11.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

5271 SAYILI CMK MADDE 170 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2009/16-139

K. 2009/283

T. 8.12.2009

• TİCARETİ TERK ( Suçuna İlişkin Davanın Dilekçe İle Açılması Gerekirken İddianame İle Açıldığı/Hata Müştekiden Kaynaklanmadığından Aleyhine Sonuç Doğuramayacağı – Geçerli Mazereti Olmadığı Halde Duruşmaya Katılmayan Şikayetçi Vekilinin Şikayet Hakkının Düşeceği )

• ŞİKAYET DİLEKÇESİYLE AÇILMASI GEREKEN DAVANIN İDDİANAME İLE AÇILMASI ( Ticareti Terk – Hata Müştekiden Kaynaklanmadığından Aleyhine Sonuç Doğuramayacağı )

• ŞİKAYET HAKKI ( Ticareti Terk – Geçerli Mazereti Olmadığı Halde Duruşmaya Katılmayan Şikayetçi Vekilinin Şikayet Hakkının Düşeceğinin Dikkate Alınacağı )

• MAZERETSİZ OLARAK DURUŞMAYA KATILMAMAK ( Ticareti Terk – Geçerli Mazereti Olmadığı Halde Duruşmaya Katılmayan Şikayetçi Vekilinin Şikayet Hakkının Düşeceğinin Dikkate Alınacağı )

2004/m.337/a, 349/6

5271/m.170

ÖZET : Uyuşmazlık; limited şirket müdürü ve temsile yetkili ortağı olan sanığa atılı eylemin, ticareti terk suçunu oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, müşteki ve vekilinin son duruşmaya mazeretsiz olarak katılmamış olmaları nedeniyle “şikayet hakkının düşmesine” karar verilip verilemeyeceği hususunun ön sorun olarak görüşülmesi gerekmiştir. Şikayet dilekçesiyle açılması gereken davanın, iddianame ile açılmış bulunmasında isabet görülmemiş ise de, somut olayda müştekiden kaynaklanmadığı için müşteki aleyhine sonuç doğurmayacağı kabul edilen bu hata, davayı kamu davasına dönüştürmeyecektir. Geçerli bir mazereti bulunmayan müşteki vekilinin oturuma katılmamış olması nedeniyle “müştekinin şikayet hakkının düşmesi” yerine, önceki hükümde direnilmek suretiyle beraat hükmü verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

DAVA : Sanık hakkında, müşteki vekilince 2004 sayılı İcra İflas Yasasının 337/a maddesinde düzenlenen ticareti terk suçunun oluştuğundan bahisle açılan dava üzerine, Üsküdar 1. İcra Ceza Mahkemesince 06.10.2006 gün ve 2836-1496 sayı ile; “sanığa atılı suçun gereğinin Cumhuriyet savcılığınca takdir ve ifasının temini için mahkemenin görevsizliğine, dosyanın merci tayini için ağır ceza mahkemesine tevdiine”, Üsküdar 3. Ağır Ceza Mahkemesince de 11.10.2006 gün ve 740 değişik sayılı karar ile “genel hükümlere göre soruşturma yapılması amacıyla dosyanın Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine” karar verilmekle, Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığınca ticareti terk suçundan açılmış bulunan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda, sanığın unsurları oluşmayan suçtan beraatına ilişkin, Üsküdar 1. İcra Ceza Mahkemesince 15.03.2007 gün ve 434-498 sayı ile verilen hüküm, müşteki vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 16. Hukuk Dairesince 12.02.2008 gün ve 5215-489 sayı ile;

“… Sanığa isnat edilen suçun oluşabilmesi için şirketin fiili olarak ticareti terk etmesi ve bu durumu İİK.nun 44. maddesinde belirtilen resmi kurumlara 15 gün içinde bildirmemesi gerekmektedir. Fiili durumun araştırılarak şirketin ticareti gerçekten terk edip etmediği yönünde zabıta araştırması yapılarak ve Vergi Dairesi Müdürlüğünden ticareti terk edip etmediği yönünde alınacak cevabi yazıya göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerekirken, eksik inceleme ve farklı gerekçe ile sanığın beraatine karar verilmesi…”,

İsabetsizliğinden bozulmuş ise de, Üsküdar 1. İcra Ceza Mahkemesince 11.09.2008 gün ve 821-1372 sayı ile önceki beraat hükmünde direnilmiştir.

Bu hükmün de müşteki vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosya Yargıtay C.Başsavcılığının 31.03.2009 gün ve 273428 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık; limited şirket müdürü ve temsile yetkili ortağı olan sanığa atılı eylemin, 2004 sayılı İcra İflas Yasasının 337/a maddesinde düzenlenen ticareti terk suçunu oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, müşteki ve vekilinin son duruşmaya mazeretsiz olarak katılmamış olmaları nedeniyle İcra İflas Yasasının 349/6. maddesi uyarınca “şikayet hakkının düşmesine” karar verilip verilemeyeceği hususunun Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak görüşülmesi gerekmiştir.

İncelenen dosya içeriğinden; 11.09.2008 tarihinde mahkemeye bir dilekçe veren müşteki vekilinin “aynı gün ve aynı saatlerde başka adliyelerde duruşmalarının bulunması” mazeretine dayalı olarak duruşmaya gelemeyeceğini belirterek, bu nedenle duruşmanın başka bir güne ertelenmesini talep ettiği, buna karşılık, mahkemece “belgelendirilmeyen” mazeretin reddine karar verilmek suretiyle hükmün aynı gün müşteki ve vekilinin yokluğunda tefhim edildiği anlaşılmaktadır.

2004 sayılı İcra İflas Yasasının muhakeme usulünü düzenleyen 349. maddesi;

“Şikayet dilekçe ile veya şifahi beyanla yapılır. Dilekçeyi veya dava beyanını alan icra mahkemesi duruşma için hemen bir gün tayin edip şikayetçinin imzasını alır ve maznuna celpname gönderir. Şahit gösterilmişse o da celbolunur.

İki taraf tayin olunan gün ve saatte icra mahkemesinin huzuruna gelmeğe veya vekil göndermeğe mecburdurlar.

İcabında merci, tarafların bizzat hazır bulunmasını emredebilir.

Maznun başka yerde ikamet ediyorsa istinabe yoliyle sorguya çekilir.

Maznun, şikayeti alan veya istinabe edilen icra mahkemesinin huzuruna gelmez veya müdafi göndermezse yahut bizzat bulunmasına lüzum görülürse zabıta marifetiyle getirilir. Bu suretle de bulundurulamazsa muhakeme gıyabında görülür.

Şikayetçi muayyen zamanda gelmez ve vekil de göndermezse şikayet hakkı düşer.

Gelmeyen şahitlere yapılacak muamele ile borçlunun gıyabında verilen karara karşı eski hale getirme talebi hakkında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda yazılı hükümler tatbik olunur.” biçimindedir.

Ayrıntısı Ceza Genel Kurulu’nun 13.02.2007 gün ve 16-28 sayılı kararında da vurgulandığı üzere;

5237 sayılı TCY’nda, cürüm-kabahat ayrımı ve buna bağlı olarak da yaptırım sisteminde yer alan ağır-hafif hapis ayrımına son verilmesi üzerine, yasada kabahat olarak öngörülen bir kısım eylemler 5326 sayılı Kabahatler Yasası ile idari yaptırımı gerektiren eylemler olarak düzenlenmiş, bir kısım eylemler ise suç haline getirilmiştir. Bu sistem ve yaptırım değişikliğinin zorunlu sonucu olarak, özel Yasalardaki yaptırım sisteminin de 5237 sayılı Yasaya uyarlanması amacıyla 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe konulan 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Yasanın 7. maddesi ile yasalarda, yaptırımı hafif hapis ve hafif para cezası olarak öngörülen eylemler ve buna bağlı olarak, İcra ve İflas Yasası’nda, yaptırımı hafif hapis olarak öngörülen eylemler idari para cezası gerektiren kabahatlere dönüştürülmüştür.

Ancak bu genel uyarlama hükmünün yetersiz olduğunu gören yasakoyucu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5358 sayılı Yasa ile İcra ve İflas Yasasının 16. bab kapsamındaki fiilleri ikili bir ayrıma tabi tutarak, bir kısım eylemleri suç olarak, diğer bir kısım eylemleri ise kabahat olarak düzenlemiştir. Bu kapsamda 337, 338/2, 339, 340, 341, 343 ve 344. maddelerdeki eylemler kabahat olarak düzenlenip, disiplin hapsi veya tazyik hapsi şeklinde yaptırımlara bağlanmıştır. 331, 332, 333, 333/a, 334, 335, 336, 337/a, 338/1, 342, 345/a, 345/b, maddelerindeki eylemler ise suç kapsamında sayılmış ve yaptırım olarak hapis cezası veya adli para cezası getirilmiştir. Bir kısım suçların resen takibi öngörülmüş, diğer bir kısım suçların takibi şikayet koşuluna bağlanmıştır. Bu husus suç tanımının yer aldığı maddelerde, “Bu suçlar alacaklının şikayeti üzerine takip olunur”, “alacaklının şikayeti üzerine”, “ilgilinin şikayeti üzerine”, “zarar gören alacaklının şikayeti üzerine” ibareleriyle açıkça belirtilmiştir.

Bununla birlikte, İcra İflas Yasası’ndaki suçlara ilişkin muhakeme usulünü düzenleyen 349. maddede herhangi bir değişiklik yapılmadığından, Yasada öngörülen şikayete bağlı suçlar açısından kendine özgü muhakeme usulü yeni dönemde de uygulanmak zorundadır.

Bu açıklamalar ışığında varılan sonuçları şu şekilde belirtmek mümkündür;

1- İcra İflas Yasasında yer alan şikayete tabii suçlar dolayısıyla yapılan şikayet bu Yasanın 347. maddede belirtilen süreler içinde, aynı Yasanın 348. maddesinde gösterilen yetkili icra mahkemesine, 349. maddedeki yönteme göre yapılmalıdır.

2- Bu suçlarla ilgili olarak, 5271 sayılı CYY’nda değil, 2004 sayılı İİY’nda yer alan muhakeme usulü uygulanmalıdır.

3- 349. maddede şikayetin doğrudan İcra Ceza Mahkemesine yapılması öngörüldüğünden, 5271 sayılı TCY’nın 170. maddesi uyarınca iddianame düzenlenmesine gerek bulunmamaktadır.

Buna göre somut olay açısından yapılan değerlendirmede;

İcra İflas Yasasının 337/a maddesinde düzenlenmiş bulunan ve kovuşturması şikayete tabi olan ticareti terk suçunda, şikayetin İcra İflas Yasasının 347. maddede belirtilen süreler içinde, 348. madde uyarınca yetkili olan icra ceza mahkemesine, 349. maddede gösterilen usule göre yapılması ve açılmış bulunan davada 2004 sayılı İİY’nın 349. maddesindeki yargılama yönteminin uygulanması gerektiğinde duraksama yaşanmamaktadır.

Diğer taraftan, İİY’nın 349. maddesi uyarınca şikayet dilekçesiyle açılması gereken davanın, 5271 sayılı CYY’nın 170. maddesi uyarınca iddianame ile açılmış bulunmasında isabet görülmemiş ise de, somut olayda müştekiden kaynaklanmadığı için müşteki aleyhine sonuç doğurmayacağı kabul edilen bu hata, davayı kamu davasına dönüştürmeyecektir.

Şu durumda olayımızda, İcra ve İflas Yasasının 349. maddesinin 2. fıkrasındaki, “iki taraf tayin olunan gün ve saatte icra mahkemesinin huzuruna gelmeğe veya vekil göndermeye mecburdurlar” hükmü ile 6. fıkrasındaki, “şikayetçi muayyen zamanda gelmez ve vekil de göndermezse şikayet hakkı düşer” biçimindeki düzenleme karşısında; yerel mahkemece, geçerli bir mazereti bulunmayan müşteki vekilinin 11.09.2008 tarihli oturuma katılmamış olması nedeniyle “müştekinin şikayet hakkının düşmesi” yerine, önceki hükümde direnilmek suretiyle beraat hükmü verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmeyip 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesi gereğince de Ceza Genel Kurulunca karar verilmesi olanaklı bulunduğundan, müştekinin şikayet hakkının düşmesine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Üsküdar 1. İcra Ceza Mahkemesinin 11.09.2008 gün ve 821-1372 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesinin verdiği yetkiye istinaden, 2004 sayılı İcra ve İflas Yasasının 349/6. maddesi uyarınca müştekinin ŞİKAYET HAKKININ DÜŞMESİNE,

2- Dosyanın Üsküdar 1. İcra Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.12.2009 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.

yarx