5271 SAYILI CMK MADDE 135 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2010/5-187

K. 2011/131

T. 21.6.2011

• KATILANIN SANIKLARLA YAPTIĞI TELEFON GÖRÜŞMESİNİ KAYDETMESİ ( Hakim ve Adliye Memurunun Yetkili Olmadığı Bir İş İçin Yarar Sağladığı – Katılanın Kaydettiği Telefon Görüşmelerini Delil Olarak Sunduğu/Delillerin Hukuka Uygun Olduğu )

• YETKİLİ OLMADIĞI İŞ İÇİN YARAR SAĞLAMA ( Katılanın Hakim ve Adliye Memuru Olan Sanıkların Telefon Görüşmelerini Kayda Alarak Delil Olarak Kullandığı – Hakim Kararı Olmadığından Bahisle Hukuka Aykırı Kabul Edilmesinin Olanaklı Olmadığı )

• HUKUKA UYGUN OLARAK ELDE EDİLEN DELİL ( Yetkili Olmadığı İş İçin Yarar Sağlama/Katılanın Hakim Adliye Memuru ve Turizmci Olan Sanıkların Telefon Görüşmelerini Kayda Alarak Delil Olarak Kullandığı – Hakim Kararı Olmadığından Bahisle Hukuka Aykırı Kabul Edilmesinin Olanaklı Olmadığı )

• TELEFON GÖRÜŞMESİ KAYITLARININ DELİL OLARAK KULLANILMASI ( Hakim ve Adliye Memurunun Yetkili Olmadığı Bir İş İçin Yarar Sağladığı – Katılanın Kaydettiği Telefon Görüşmelerini Delil Olarak Sunduğu/Delillerin Hukuka Uygun Olduğu )

5237/m.255

5271/m. 135

ÖZET : Hakim, adliye memuru ve turizmci sanıkların Yargıtay Hukuk Dairesince onanarak kesinleşmiş olan bir kararın tashihi karar yoluyla bozulmasını sağlayacaklarını söyleyerek katılandan yarar sağladıklarından bahisle yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçundan cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır. Müdahil ; İcra Hukuk Mahkemesinin dosyasında aleyhine verilen kararın tashihi karar aşamasında Yargıtay’da lehine dönüştürebileceklerinden bahisle sanıkların kendisinden para istediklerini ileri sürüp şikayetçi olmuş, kanıt olarak cep telefonu ile kayıt ettiği ve taraflara ait olduğunu iddia ettiği konuşmalara dayanmıştır. Katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların, 5271 sayılı CYY’nın 135. maddesi kapsamında değerlendirmesi, bu bağlamda hakim kararı olmadığından bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi olanaklı olmayıp, rüşvet istenmek suretiyle sanıklar tarafından kendisine karşı işlendiğini iddia ettiği suçla ilgili olarak, bir daha elde edilme olanağı bulanmayan kanıtların yetkili makamlara sunulmak amacıyla toplandığının, dolayısıyla hukuka uygun olduğunun kabulü gerekmektedir.

DAVA : Sanıklar, … Hakimi , … Adliye memuru ve turizmci N. S.’in Ağustos-Eylül 2006 tarihlerinde, Ş… 3. İcra Mahkemesince verilmiş ve Yargıtay 12. Hukuk Dairesince onanarak kesinleşmiş olan bir kararın tashihi karar yoluyla bozulmasını sağlayacaklarını söyleyerek katılandan yarar sağladıklarından bahisle 5237 sayılı TCY’nın 37. maddesi delaletiyle aynı Yasanın 255/1. maddesinde düzenlenmiş olan yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçundan cezalandırılmaları istemiyle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda Yargıtay 5. Ceza Dairesince 07.04.2010 gün ve 3-2 sayı ile;

“… Müdahil ; Ş… 3. İcra Hukuk Mahkemesinin 2004/471 esas sayılı dosyasında aleyhine verilen kararın tashihi karar aşamasında Yargıtay’da lehine dönüştürebileceklerinden bahisle sanıkların kendisinden 600.000 Euro para istediklerini ileri sürüp şikayetçi olmuş, kanıt olarak cep telefonu ile kayıt ettiği ve taraflara ait olduğunu iddia ettiği konuşmalara dayanmıştır.

Her şeyden önce dosya içerisinde muhtelif çözümleri bulunan bu konuşma metinleri keza sanıkların birbirleriyle yaptıkları telefon görüşmelerine ilişkin detay bilgileri CYY’nın 135/1 ve 6. bentleri doğrultusunda alınmış bir iletişimin tespiti kararı olmaksızın temin edilmiş olduğundan yasal olmayan kanıtlar niteliğindedir ve kullanılmasına olanak bulunmamaktadır.

Kaldı ki; konuşma çözümlerini yapan, iletişim uzmanı S. B. 27.11.2006 günlü yazısında; deşifre metninde seslerin kime ait olduğunda sıkıntılar yaşandığını, bazı seslerin kime ait olduğunun anlaşılamadığını vurgulamıştır.

Diğer taraftan bu konuşma çözümlerin de 600 bin Euronun tashihi karar aşamasındaki dosyanın müdahil lehine dönüştürülmesi için istendiğine dair kesin beyanların da mevcut olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan turizm işi ile ilgilenen sanık N.; Bodrum’da müdahilin oteline bakmak için birlikte gittiklerine, otelin noksanlıklarının saptandığına, konuşma çözümlerinde geçen 600 bin Euroluk tutarın yapılması gereken masrafların ortalama karşılığı olduğuna dair savunmalarının aksi inandırıcı bir biçimde kanıtlanamamış, keza bu seyahate ilişkin sanıklar N. ve A.’ın uçak biletlerinin müdahil tarafından alındığı, Türk Hava Yollarının 19 Aralık 2008 günlü, M… Turizm’in 18.12.2009 havale tarihli ve Vakıfbank’ın 02.12.2009 günlü cevabi yazılarından anlaşılmışsa da sanık A.’ın onlarla birlikte gittiği ispatlanamamıştır.

Rüşvet isteyecek hakimin ihalenin feshi davasını red etmeyeceğini, ihalenin feshi davasında gereken kararın verildiğini, bu kararın onanarak doğruluğunun kanıtlandığını, müştekinin amacının bu davayı yeniden gördürmek olduğunu, bu nedenle bu iddiayı ileri sürdüğünü, nitekim yargılamanın iadesi yoluna başvurarak buna ulaştığını ileri süren sanık A.’ın aşamalardaki savunmaları ve bu gerekçeye de dayanılarak müdahil vekili tarafından 11.01.2007 tarihinde Ş… İcra Hukuk Hakimliğine iade-i muhakeme talebi ile dava açıldığına dair dosya arasındaki dilekçe içeriği keza müdahilin ikame ettiği ihalenin feshi davasının sanık hakim tarafından red edilmesinin oluşturabileceği husumette nazara alındığında yüklenen suçun sanık A. tarafından işlendiğinin, diğer sanıklar K. A. ve N. S.’in de savunmalarının aksine bu suça iştirak ettikleri veya bu amaçla müdahilden para istediklerinin sabit olmadığı ve müdahilin iddialarının soyut beyandan ibaret kaldığı anlaşıldığından 23.10.2007 günlü son soruşturmanın açılması kararında yüklenen suçtan beraatlarına, aynı fiil nedeniyle ancak değişik hukuki tavsif kullanılarak sanıklar K. A. ve N. S.’in haklarında 17.10.2007 günlü iddianame ile İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesine mükerreren açılan kamu davasının ise reddine karar vermek gerekmiştir…”,

Gerekçeleriyle sanıkların beraatlarına karar verilmiştir.

Bu hükmün katılan vekili ve Yargıtay C.Başsavcılığı tarafından, sanıklara yüklenen suçun sabit olduğu ve cezalandırılmalarına karar verilmesi gerektiğinden bahisle temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının “bozma” istekli, 29.07.2010 gün ve 31069 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Temyizin kapsamına göre davanın reddi kararına karşı temyiz bulunmadığından inceleme sanıklar hakkında verilen beraat kararı ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Sanık A. hakkında Adalet Bakanlığınca 16.07.2007 gün ve 2862-2006 sayı ile verilen kovuşturma izni ve Beyoğlu C.Başsavcılığının 06.08.2007 gün ve 174 sayılı iddianamesi ile talep edilmesi üzerine, Beyoğlu 3. Ağır Ceza Mahkemesince 23.10.2007 gün ve 279-233 sayı ile;

“… Şüphelilerin iştirak halinde işbirliği yaparak Ş… 3. İcra Mahkemesinin 2004/471 esas sayılı dava dosyasında müşteki aleyhine verilen kararı Yargıtay’ca incelenmesi aşamasında lehine dönüştürebileceklerinden bahisle yetkili olmadıkları bir iş için müştekiden 600.000 Euro para istedikleri anlaşılmakla, her ne kadar şüpheliler K. A. ve N. S. hakim sınıfından değil iseler de, itiraz üzerine Beyoğlu 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.08.2007 tarih, 2007/1000 değişik iş sayılı kararı ile 2802 sayılı Yasanın 86. maddesi dikkate alınarak soruşturma ve kovuşturmanın birlikte yürütülmesine karar verilmiş olmakla…”

İddiasıyla 5237 sayılı TCY’nın 37. maddesi delaleti ile 255/1. maddesi uyarınca yargılanmaları için son soruşturmanın Yargıtay 5. Ceza Dairesinde açılmasına karar verilmiş, ayrıca sanıklar K. A. ve N. S. hakkında rüşvet almaya teşebbüs ve bu suça iştirak etmekten İstanbul C.Başsavcılığının 17.10.2007 günlü iddianamesi ile Beyoğlu 4. Ağır Ceza Mahkemesine de kamu davası açılmış, aradaki irtibat nedeniyle davaların birleştirilmesine karar verilerek Özel Dairece yapılan yargılama sonucunda sanıkların beraatlarına hükmedilmiştir.

Hüküm katılan vekili ve Yargıtay C.Başsavcılığınca; “sanıklara yüklenen suçun sabit olduğu”ndan bahisle temyiz edilmiş olmakla çözümlenmesi gereken hukuki sorun, sanıklara yüklenen yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçunun subuta erip ermediğinin belirlenmesine ilişkin ise de; katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların niteliği ile hukuken geçerli nitelikte delil sayılıp sayılamayacakları hususu öncelikle değerlendirilecektir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle haberleşme hürriyeti ve iletişimin denetlenmesi kavramlarının üzerinde durmak gerekmektedir.

Anayasa’nın 22. maddesi gereğince kural olarak herkes haberleşme özgürlüğüne sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Ancak, yine aynı madde uyarınca, ulusal güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması nedenlerine dayalı olarak hakim kararıyla gizlilik kuralı askıya alınabilir.

Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz “Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi”nin 8. maddesinde de herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kurala bağlanmış, bu hakka bir kamu otoritesinin müdahalesinin ancak, ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda gerekli olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir.

Ülkemizde 1412 sayılı CYUY’nın yürürlükte olduğu 1999 öncesi dönemde iletişimin denetlenmesi konusunda herhangi bir düzenleyici kural öngörülmemiştir. Uygulamada CYUY’nın 91. maddesinde yer alan, sanığa gönderilen mektuplar ve sair mersulenin zapt edilebileceğine ilişkin kuralın kıyasen uygulanması suretiyle haberleşmeler denetlenmiş ise de bu tür kanıt derlemeleri özellikle öğretide yoğun eleştirilere konu edilmiştir.

İletişimin denetlenmesine ilişkin ilk yasal düzenleme, 01.08.1999 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Yasasında yer almıştır. Bu Yasanın 2. maddesinde; 4422 sayılı Yasada katalog halinde sınırlı olarak sayılan suçların soruşturmasında, başkaca kanıt elde etme olanağı bulunmayan hallerde hakim kararıyla iletişimin dinlenmesi ve tespiti olanaklı hale gelmiştir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. Savcısı da bu tedbire başvurabilecek ancak, 24 saat içerisinde hakimden bu konuda karar almak zorunda kalacaktır. Görüldüğü gibi bu düzenleme ancak sınırlı suçlarla ilgili ve sınırlı hallerde iletişimin dinlenmesi ve tespitine olanak tanımaktadır. Bu sınırların dışına çıkılarak iletişimin dinlenmesi ve tespiti halinde elde edilen bilgiler yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğinde olacaktır.

İletişimin denetlenmesine ilişkin son düzenleme ise 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasında yapılmış, 5320 sayılı Yasanın 18. maddesi ile de 4422 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmıştır.

5271 sayılı CYY’nın Koruma Tedbirleri başlıklı dördüncü kısmının 135 ila 138. maddelerini kapsayan beşinci bölümünde “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi” düzenlenmiş olup, anılan Yasanın 135. maddesi,

” ( 1 ) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

( 2 ) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

( 3 ) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

( 4 ) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, ( … ) mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, ( … ) mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

( 5 ) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

( 6 ) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a ) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti ( madde 79, 80 ),

2. Kasten öldürme ( madde 81, 82, 83 ),

3. İşkence ( madde 94, 95 ),

4. Cinsel saldırı ( birinci fıkra hariç, madde 102 ),

5. Çocukların cinsel istismarı ( madde 103 ),

6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ( madde 188 ),

7. Parada sahtecilik ( madde 197 ),

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma ( iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220 ),

9. Fuhuş ( madde 227, fıkra 3 )

10. İhaleye fesat karıştırma ( madde 235 ),

11. Rüşvet ( madde 252 ),

12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama ( madde 282 ),

13. Silahlı örgüt ( madde 314 ) veya bu örgütlere silah sağlama ( madde 315 ),

14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk ( madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337 ) suçları.

b ) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı ( madde 12 ) suçları.

c ) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin ( 3 ) ve ( 4 ) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d ) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e ) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74. maddelerinde tanımlanan suçlar.

( 7 ) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz” hükmünü taşımaktadır.

İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması başlıklı 135. maddenin birinci fıkrasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasının şartları ve usulü düzenlenmiştir. İletişimin tespiti, belli bir telefon numarasından kimlerin ne zaman arandığı, konuşmanın ne kadar süreyle yapıldığı, elektronik posta yoluyla kimlerle iletişim kurulduğu hususlarının belirlenmesinden ibarettir. İletişimin dinlenmesi, telli veya telsiz telefonla ya da internet üzerinden yapılan konuşmalar açısından da geçerlidir. İletişimin kayda alınması ise, telli veya telsiz telefonla ya da internet üzerinden yapılan konuşmalardaki ses veya görüntüler açısından söz konusu olduğu gibi, elektronik posta yoluyla yapılan iletişimin içeriği hakkında da uygulanabilir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasına dair usul ve esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkındaki Yönetmeliğin tanımlar başlıklı 3. maddesinin ( e ) bendinde; iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasının, telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmalar ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleri, ( f ) bendinde ise, iletişimin tespitinin, iletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri ifade ettiği belirtilmiştir.

5271 sayılı CYY’nın 135. maddesi anlamında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydı alınması, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında iki kişi arasında gerçekleştirilen görüşmenin, ancak bir üçüncü kişi tarafından uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınması halinde mümkün olacaktır. Bu yöntemle elde edilen kanıtların hukuka uygun kabul edilmeleri için de yasada öngörülen usuller dairesinde bu işlemlerin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Kendisine karşı suç işlendiği gerekçesiyle bir kişinin, bir başkasıyla yaptığı telefon görüşmeleri ile ortam konuşmalarını kayda alması işleminin 5237 sayılı CYY’nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanaklı değildir. Çünkü yapılan işlemin anılan madde kapsamında değerlendirilmesi için maddede belirtilen işlemlerin bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında bir üçüncü kişi tarafından yerine getirilmesi gereklidir.

Katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt ettiği sırada, sanıklar hakkında yetkili organlarca başlatılmış bir soruşturma veya kovuşturma bulunmadığından, dolayısıyla 5271 sayılı CYY’nın 2. maddesinde tanımı yapılan şüpheli veya sanık kavramlarının konuşmaların kayıt edildiği aşamada sanıklar yönünden söz konusu olmaması, 5271 sayılı CYY’nın 135. maddesinde düzenlenmiş olan iletişimin denetlenmesi tedbirinin yalnızca şüpheli veya sanık sıfatına sahip kişiler hakkında uygulanmasının mümkün bulunması karşısında da, katılan tarafından elde edilen kayıtların 5271 sayılı CYY’nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve hakim kararı olmaksızın gerçekleştirildiklerinden bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi isabetli bir yaklaşım tarzı değildir.

Somut olay bu kapsamda değerlendirildiğinde; henüz yasaya göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilerek soruşturmaya başlanılmayan bir dönemde katılanın kendisinden rüşvet istedikleri gerekçesiyle sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların 5271 sayılı CYY’nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanağı bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, katılanın kendisinden rüşvet istedikleri gerekçesiyle sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından 5237 sayılı CYY’nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve hakim kararı olmaksızın gerçekleştirildiklerinden bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi isabetli değildir.

Diğer taraftan, katılan tarafından elde edilmiş olan kayıtların 5237 sayılı TCY’nın Özel Hükümler başlıklı İkinci kitabının kişilere karşı suçlar başlıklı ikinci kısmının dokuzuncu bölümünde düzenlenen özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar kapsamında kabulü de olanaklı değildir.

Zira katılan eylemi bir başkasının özel hayatına müdahale olmayıp, kendisine karşı işlendiğini düşündüğü suçla ilgili olarak kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyerek, yetkili makamlara sunmak amacıyla güvence altına almaktır.

Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur.

Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusudur.

Öğretide, “… Meşru müdafaa olarak değerlendirilebilecek, örneğin hakaret, tehdit veya şantaj suçlarına muhatap olan ve o an konuşmaları kayıt altına alan mağdurun elde ettiği bu delil hukuka uygun sayılacaktır…” ( Prof. Dr. Ersan Şen, Türk Hukuku’nda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhbir, 2. Baskı, sf. 74 ), “kayıt altına alma” gerçekleşen bir haksız saldırıya karşı, “kayıtları takip organlarına verme” ise tekrarı muhakkak bir haksız saldırıya karşı yapılmaktadır. Yani her ikisi de meşrudur. Netice olarak, meşru savunma çerçevesinde hareket ettiğinden, üzerinde durulan sorunda mağdurun eyleminin haberleşmenin gizliliğini ihlal veya kişiler arasındaki konuşmaların kayda alınması ya da benzeri başka bir suça vücut vermediği gibi, yapmış olduğu kayıtların da hukuka uygun olarak ele geçirilmiş olduklarından pekala delil olarak değerlendirilebileceği söylenebilir…” ( Yrd.Doç. Dr. Ali İhsan Erdağ, TBB Dergisi, 2011 ( 92 ), sf. 54 ) şeklinde görüşler mevcuttur.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların, 5271 sayılı CYY’nın 135. maddesi kapsamında değerlendirmesi, bu bağlamda hakim kararı olmadığından bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi olanaklı olmayıp, rüşvet istenmek suretiyle sanıklar tarafından kendisine karşı işlendiğini iddia ettiği suçla ilgili olarak, bir daha elde edilme olanağı bulanmayan kanıtların yetkili makamlara sunulmak amacıyla toplandığının, dolayısıyla hukuka uygun olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtları hukuka aykırı kabul ederek, hükme esas almayan Yargıtay 5. Ceza Dairesi beraat hükmünün, hukuka uygun olduğu kabul edilen kayıtlarında değerlendirilmesi suretiyle sanıkların hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesi gerektiğinden esasa ilişkin diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve bir kısım Genel Kurul Üyesi; “… 5271 sayılı CYY’nın 135. maddesi anlamında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydı alınması, iki kişi arasında gerçekleştirilen görüşmenin, ancak bir üçüncü kişi tarafından uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınması halinde mümkün olacaktır. Bu yöntemle elde edilen kanıtların hukuka uygun kabul edilmeleri içinde yasada öngörülen usuller dairesinde gerçekleştirilmesi ve hakim onayından geçmesi zorunludur.

Buna karşın; kendisine karşı suç işlendiği gerekçesiyle, bir kişinin bir başkasıyla yaptığı telefon görüşmelerini kayda almasını, 5271 sayılı CYY’nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanaklı değildir.

Somut olay bu kapsamda değerlendirildiğinde; katılanın, kendisinden rüşvet istedikleri gerekçesiyle, sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların ise, 5271 sayılı CYY’nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi söz konusu olamayacaktır.

Dolayısıyla, katılanın kendisinden rüşvet istedikleri gerekçesiyle sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri, cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların Özel Daire tarafından 5271 sayılı CYY’nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve hakim kararı olmaksızın gerçekleştirildiklerinden bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi isabetli değildir.

Diğer taraftan, katılanın, sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların, 5237 sayılı TCY’nın özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar kapsamında kabulü de olanaklı değildir. Zira, katılanın kastı, bir başkasının özel hayatına müdahale olmayıp, kendisine karşı işlendiğini düşündüğü suçla ilgili olarak kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engellemek ve yetkili makamlara sunmak amacına yöneliktir.

Ancak, bunun da kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma olanağının olmadığı, ani gelişen durumlarla sınırlı olması koşulu ile hukuka uygun olacağının, aksi halde ilgili kişinin yetkili makamlara başvurma olanağı doğduktan sonraki aşamalardaki kayıtlarının ise hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla; somut olayda katılanın yetkili makamlara başvurma olanağı olduğu halde, başvurmayarak bizzat kurguladığı senaryo gereği, 5 ay 11 gün gibi bir zaman dilimi içerisinde konuyu sürekli güncel tutup, zaman zamanda tahrik edici davranışları ile elde ettiği görüşme kayıtlarının hukuka uygun kanıt olamayacağının kabulü ile, dosyada bulunan diğer kanıtlar değerlendirilerek eylemin sabit olup olmadığının belirlenmesi gerektiği…” görüşüyle,

Genel Kurul Üyesi Ali Kınacı ise; “… A ) Tartışmanın Konusu:

Katılanın 5 ayı aşkın bir süreyle, 5237 sayılı TCK’nın 255. maddesinde tanımlanan “yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama” suçunun sanıklarının telefon ve ortam konuşmalarını kaydetmesinin hukuka uygun olup olmadığı.

B ) Konunun İrdelenmesi:

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesine göre, “Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmî bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda millî güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir.”

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası”nın 22. maddesinde “Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar.” hükmü yer almaktadır.

Böylece haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği, “bir temel insan hakkı hakkı” olarak kabul edilip koruma altına alınmıştır.

Anayasa’nın 12, 13 ve 14. maddelerine göre;

1 ) Temel hak ve hürriyetlerden vazgeçilemez ve bunlar başkasına devredilemez.

2 ) Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

3 ) Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete ve kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinde şüpheli veya sanığın haberleşmesinin gizliliğine müdahale edilebilmesinin; 140. maddesinde ise şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerinin teknik araçlarla izlenerek ses ve görüntülerinin kayda alınmasının koşulları ve kuralları belirlenmiştir.

Gerek iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, gerekse teknik araçlarla izleme, ses ve görüntü kaydı alınabilmesi için;

a ) İlgili maddelerde sınırlı olarak sayılan suçların işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi,

b ) Hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı,

Gerekmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinin 7. fıkrasına göre, bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.

Gerekli koşullar bulunduğunda, bir kişinin telefonunun dinlenmesi ya da konuşmalarının kayda alınması için hâkim veya Cumhuriyet savcısından alınan karar, sadece o kişinin temel hakkına müdahale yetkisi verir. Hakkında karar bulunmayan kişilerin telefonunun dinlenmesi ya da konuşmalarının kayda alınması bu kişiler yönünden “hukuka aykırı delil” niteliğindedir.

Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 217. maddesinin 2. fıkrasına göre, hukuka aykırı olarak elde edilen deliller hükme esas alınamaz.

Mağdurun, delil elde etmek için, şüphelinin konuşmalarını kayda almasının herhangi bir hâkim kararını gerektirmediğini savunmak, AİHS’yi, Anayasa’yı ve yasayı dolanmak demektir. Çünkü bu durumda temel hakkına müdahale edilen kişi şüphelidir ve elde edilen delil şüpheli aleyhine kullanılacaktır.

Mağdurun, şüphelinin konuşmasını kayda almasını “meşru savunma” olarak kabul etmek ve bu nedenle hukuka uygun olduğunu ileri sürmek de mümkün değildir. Somut olayda, TCK’nın 25. maddesinde öngörüldüğü şekilde, mağdura yönelik “hemen defedilmesi gereken bir saldırı” bulunmamaktadır. Kaldı ki, meşru savunma halinde iken suç işleyen kimseye ceza verilemez; ancak bu kişinin hukuka aykırı olarak elde ettiği delil hukuka uygun hale gelmez.

Mağdurun, hâkim ve Cumhuriyet savcısının kararı olmadan, şüphelilerin konuşmalarını kayda almasının hukuka uygun olduğunu savunmak Anayasa’nın sözünü ettiğim 13. maddesi ile 14. maddesinin 2. fıkrasına açıkça aykırılık oluşturur.

Temel hak ve özgürlükleri asgari ölçüde koruyan uluslararası sözleşmelerin ve anayasaların bu konudaki hükümleri, temel hak ve özgürlükleri daraltacak şekilde yorumlanamaz. Buna karşın, temel hak ve özgürlüklerin yasalarla daha fazla korunması mümkündür.

Temel hak ve özgürlüklere müdahalenin, kural olarak, hâkim kararına bağlanarak teminat altına alınmasınındaki amaç, suçluları değil, masumları korumaktır. Hâkim kararı olmadan konuşmalarının kayda alınabileceğini ve bunun aleyhinde delil olarak kullanabileceğini düşünen kişilerin bulunduğu ülkede, bilimsel gelişme olmaz. Zira bilim özgür ortamda üretilir. Bilim üretmeyen toplumların geri kalması kaçınılmazdır.

Somut olayda katılan, 5 ayı aşkın bir süreyle, 5237 sayılı TCK’nın 255. maddesinde tanımlanan “yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama” suçunun sanıklarının telefon ve ortam konuşmalarını kaydetmiştir. Bu kayıtlar, gerek sanıklara isnat olunan suçun CMK’nın 135 ve 140. maddelerinde belirtilen katalog suçlardan olmaması, gerekse hâkim veya Cumhuriyet savcısının kararına dayanmaması nedeniyle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” niteliğindedir.

C ) Sonuç:

Katılanın, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş bir karar bulunmadığı halde, sanıklarla birlikte olduğu ortamdaki konuşmaları ve sanıklarla yaptığı telefon konuşmalarını 5 ayı aşkın süreyle kayda alması “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” niteliğinde olup, bu kayıtların hükme asas alınması mümkün değildir.

Sözü edilen kayıtların hukuka uygun olarak elde edildiğine ve hükme esas alınabileceğine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.” görüşüyle,

Karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Katılan vekili ve Yargıtay C.Başsavcılığı temyiz itirazlarının kabulü ile, sanıkların beraatlarına ilişkin Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 07.04.2010 gün ve 3-2 sayılı hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın Yargıtay 5.Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.06.2011 günü yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 21.06.2011 günü yapılan ikinci müzakerede tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oyçokluğu ile karar verildi.

yarx

Reklamlar

5271 SAYILI CMK MADDE 135 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2011/6-140

K. 2011/222

T. 15.11.2011

• TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA İLETİŞİMİN DENETLENMESİ ( Suç Soruşturması Kapsamında Tüm Suçlar Yönünden Bu Tedbire Başvurulabileceği/Ancak Şüpheli ve Sanık Hakkında Uygulanabileceği – Baz İstasyonundan Hizmet Alan Üçüncü Kişiler Hakkında Başvurulamayacağı )

• BAZ İSTASYONUNDAN GÖRÜŞME YAPAN TÜM ABONELERE AİT BİLGİLER ( Hırsızlık Suçu Kapsamında İletişimin Tespiti Tedbiri Uygulanacağı – Tüm Abonelere Ait Açık Adres Kimlik Bilgilerini Kapsayacak Şekilde Arayan ve Arananların Dökümleri Bilgileri İletişimin Tespiti Niteliğinde Olduğu )

• İLETİŞİMİN TESPİTİ TEDBİRİ ( Şüpheli ve Sanık Hakkında Uygulanabileceği – Baz İstasyonundan Görüşme Yapan Tüm Abonelerinin Dökümleri Alınması Talebinin İletişimin Tespiti İşlemi Olduğu Fakat Üçüncü Kişiler Hakkında Bu Tedbire Başvurulamayacağı )

• ŞÜPHELİ VEYA SANIK SIFATINA SAHİP OLMAYAN ÜÇÜNCÜ KİŞİLER HAKKINDA İLETİŞİMİN TESPİTİ TEDBİRİNE BAŞVURULAMAYACAĞI ( Suç Soruşturması Kapsamında Her Suç İçin İletişimin Denetlenmesi Tedbirinin Ancak Şüpheli veya Sanık Hakkında Uygulanabileceği )

2709/m.13, 22

4422/m.2

5271/m.2, 135

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m.8

ÖZET : Günün belli bir zaman diliminde baz istasyonundan görüşme yapan tüm abonelere ait açık adres ve kimlik bilgilerini kapsayacak şekilde arayan ve aranan dökümlerine ilişkin bilgilerin dökümü iletişimin tespiti işlemidir. Tüm suçlar yönünden bu tedbire başvurma olanağı bulunduğundan, işlendiği iddia olunan hırsızlık suçu yönünden iletişimin tespiti kararı verilmesi olanaklı ise de; hakkında tedbir kararı verilen kişiler yönünden tedbir kararının isabetli olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. İletişim tespiti ancak, şüpheli ve sanık hakkında uygulanabilir. Haklarında iletişimin tespiti tedbiri talep edilen kişiler, baz istasyonundan hizmet alan üçüncü kişiler olup, şüpheli veya sanık sıfatına sahip olmadıklarından haklarında iletişimin tespiti tedbirine başvurulması olanağı yoktur.

DAVA : İstanbul C.Başsavcılığınca 13.11.2008 tarihinde işlendiği iddia olunan hırsızlık suçu ile ilgili olarak, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil etme olanağı bulunmadığından bahisle 5271 sayılı CYY’nın 135 ve 137. maddeleri uyarınca 0 532 … .. .. numaralı hattın 0 536 … .. .. ve 0 536 … .. .. numaralı hatları, 0 542 … .. .. numaralı hattın 0 544 … .. .. numaralı hattı, 0 505 … .. .. numaralı hattın ise 0 505 … .. .. numaralı hattı 20.11.2008 tarihinde hangi baz istasyonundan aradığı, tespit edilen baz istasyonundan 13.11.2008 günü saat 20:30-21:15 saatleri arasında görüşme yapan kişilerin arayan ve aranan olarak dökümlerine ait teknik bilgiler ile görüşme yapan abonelerin açık adres ve kimlik bilgilerinin Telekomünikasyon İletişim Başkanlığından çıkarılması konusunda karar verilmesinin talep edilmesi üzerine, İstanbul 1. Sulh Ceza Mahkemesince 25.11.2008 gün ve 2008/1447 değişik iş sayılı karar ile talebin kabulüne karar verilmiş,

Bu karara karşı Telekomünikasyon İletişim Başkanlığınca 28.11.2008 tarihinde itiraz edilmesi üzerine itirazı inceleyen İstanbul 5. Asliye Ceza Mahkemesince 22.12.2008 gün ve 2008/146 değişik iş sayılı karar ile itirazın reddine karar verilmiştir.

Kesinleşmiş olan merci kararına karşı Adalet Bakanlığınca; “…iletişimin tespiti, dinleme ve kayda alma kararının ancak şüpheli veya sanık yönünden istenebileceği, keza iletişimin tespiti talebinde hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliğinin bulunması gerektiği, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının talebinde ise bu hususların yer almadığı gözetilmeksizin itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır” görüşüyle yasa yararına bozma isteminde bulunulması üzerine Yargıtay 6. Ceza Dairesince 04.10.2010 gün ve 11787-15266 sayı ile;

“… Kanun yararına bozma istemine konu edilen İstanbul 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 25.11.2008 tarih ve 2008/1447 müteferrik sayılı kararında ‘Yapılan soruşturmada suç işlendiğine dair kuvvetli kuşku uyandığı, başka suretle kanıt elde etme imkanının bulunmadığı anlaşıldığından, 5271 sayılı CYY’nın 135 ve 137. maddeleri gereğince, 13.11.2008 günü yakınan Y.K’ye ait işyerinde yapılan hırsızlık olayı ile ilgili olarak, suçun aydınlatılması ve faillerinin belirlenmesi amacıyla, kolluk merciince belirtilen telefon hatları ile yapılan görüşmelerin hangi baz istasyonlarına ait olduğu ve tespit edilen baz istasyonlarından, 13.11.2008 günü 20.30 ile 21.15 saatleri arasında yapılan görüşmelerin bölgeli olarak arayan ve aranan olarak dökümlerine ait teknik bilgilerin ve görüşme yapan abonelerin kimlik bilgilerinin ve açık adreslerinin ( nüfus cüzdanı fotokopisi, sürücü belgesi fotokopisi, abone sözleşmesi fotokopisi vb. )CD ortamında Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’ndan çıkarılmasına’ karar verildiği anlaşılmıştır.

Anılan karar içeriğinde, belirtilen tarih ve saatler arasında sadece teknik bilgilerin, arayan ve aranan abonelerin kimliklerine ve adreslerine ilişkin bilgilerin ilgili kurumdan çıkartılmasına karar verilmiş; genel olarak belirtilen çevrede bulunan kişilerin ve kurumların, telefon görüşmelerinin dinlenmesine ya da iletişimlerinin tespitine ilişkin özel hayata müdahale oluşturacak ya da kişi hürriyetini kısıtlayıcı bir karar verilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, İstanbul 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 25.11.2008 tarih ve 2008/1447 müteferrik sayılı kararı ile, bu karara itiraz üzerine İstanbul 5.Asliye Ceza Mahkemesinin 22.12.2008 tarih ve 2008/146 müteferrik sayılı itirazın reddine ilişkin kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesindeki kanun yararına bozma isteminin reddine…” karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 18.05.2011 gün ve 125995 sayı ile;

“… Niteliği itibarıyla gizli bir koruma tedbiri olan telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi, 5271 sayılı CYY’nın 135 ve devamı maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Suçların aydınlanması amacıyla suç soruşturması ve kovuşturması çerçevesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sıkı koşullara tabi tutulmuştur.

CYY’nın 135/1. maddesine göre bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir.

Konumuz açısından da önem taşıyan iletişimin tespiti kavramı, Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmeliğin 3/i maddesinde, iletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri ifade etmektedir.

Somut olayla ilgili görülmediğinden maddede geçen diğer denetim şekillerinin tanımlanmasına gerek ve ihtiyaç görülmemiştir.

Anılan Yasanın 135/3. maddesinde ‘Birinci fıkra hükmüne göre verilecek kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hakim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir’ hükmünü içermektedir.

Bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, CYY’nın 135. maddesi kapsamında iletişimin tespiti kararı ancak şüpheli veya sanık yönünden istenebilir. Bu durumda dahi denetlenecek olan telefon hattının şüpheli tarafından kullanıldığına ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması gerekir. Aksi takdirde, tedbirin uygulama alanı çok genişler; bir başkasının kullandığı telefon hattının denetlenmesi sonucu ortaya çıkar ki bu durumda tedbirin şüpheliye uygulandığından söz edilemez.

Tedbir kararında 3. fıkrada belirtilen tüm hususların yer alması zorunludur. Hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimlik bilgilerinin ve telefon numarasının açıkça gösterilmesi gerekir.

Somut olayda, bir işyerinden yapılan kasa hırsızlığı ile ilgili olarak yürütülen soruşturmada, suçun aydınlatılması ve faillerinin belirlenmesi amacıyla, Cumhuriyet Başsavcılığının istemi üzerine, Sulh Ceza Mahkemesince, o bölgede yapılan telefon görüşmelerinin hangi baz istasyonuna bağlı olduğu ve 13.11.2008 günü saat 20.30 ile 21.15 arasında yapılan tüm görüşmelerin arayan ve aranan olarak kimlik bilgilerinin ve açık adreslerinin tespit edilmesine karar verilmiştir. Bu karara yapılan itiraz, Asliye Ceza Mahkemesince reddedilmiştir.

Burada, iletişimin tespiti, şüpheli veya sanık hakkında değil, o bölgede bulunan ve o saatler arasında telefon ile görüşme yapan diğer kişiler yönünden de verilmiştir. Olayın şüphelisi henüz belli değildir. Delil elde etme amacıyla da olsa, iletişimin tespiti işlemi yasada açıklık bulunmasına bağlıdır. Olayın aydınlatılması ve faillerinin belirlenmesi için, soruşturma ile hiç ilgileri bulunmayan diğer kişilerin, kimlerle, ne zaman ve ne kadar süre ile görüştüğüne ilişkin bilgilerin soruşturma dosyasına girmesi, o bilgilerin birçok kişi ile paylaşılması, özel hayatın ihlali anlamını taşımaktadır.

Şüpheli veya sanık dışındaki diğer kişilerin, örneğin şikayetçi ya da mağdurun, iletişimlerinin tespitine ilişkin işlemler, CYY’nın 135. maddesi kapsamında değildir. Bunu, Cumhuriyet savcısının, CYY’nın 160 ve 161. maddelerinde öngörülen genel soruşturma görev ve yetkisi çerçevesinde değerlendirmek gerekir.

Ancak, şüpheli ya da sanıkla daha genel bir yaklaşımla olayla hiçbir ilgisi bulunmayan diğer kişilerin, bir suçun failine ulaşmak için dahi olsa iletişimlerinin tespit edilebileceğine ilişkin mevzuatımızda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Yasal dayanağı olmadan, hiç kimsenin telefon görüşmelerinin tespit edilmesi mümkün değildir.

Anayasa’nın 22. maddesi gereğince kural olarak herkes haberleşme özgürlüğüne sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Bu kural uyarınca telefon ile yapılan haberleşme de gizlidir. Ancak, yine aynı madde uyarınca, ulusal güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması nedenlerine dayalı olarak hakim kararıyla gizlilik kuralı askıya alınabilir.

Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz ‘Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi’nin 8. maddesinde de herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kurala bağlanmış, bu hakka bir kamu otoritesinin müdahalesinin ancak, ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda gerekli olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir.

Yine, Anayasanın 13. maddesi gereğince, temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın, yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.

Haberleşme hürriyeti ve özel hayatın gizliliğinin ihlali niteliğindeki telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesinin bizatihi kanunla düzenlenmesi yeterli değildir. Tedbir ile anılan haklara getirilen sınırlamanın Anayasanın özüne, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygun olması lazımdır.

Ölçülülük ilkesi, bir ceza yargılaması işleminin yapılmasıyla elde edilmesi beklenen yarar ile verilmesi ihtimal dahilinde olan zarar arasında makul bir oranın bulunmasını, oransızlık halinde işlemin yapılmamasını ifade eder. Ceza yargılamasının sağlıklı bir şekilde yapılabilmesi için, başvurulacak koruma tedbirinin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmek için elverişli ve gerekli olması, kişilerin haklarını en az ihlal eden bir tedbir olması lazımdır.

İşlenen bir suçun failine ulaşabilmek amacıyla da olsa diğer kişilerin özel hayatları ve haberleşme özgürlükleri feda edilmemelidir.

Açıklamalar ışığında; Özel Dairece, kanun yararına bozma isteminin kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır…”,

Görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire red kararının kaldırılması ve yasa yararına bozma isteminin kabulüne karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç soruşturması kapsamında günün belli bir zaman diliminde baz istasyonundan görüşme yapan tüm abonelere ait açık adres ve kimlik bilgilerini kapsayacak şekilde arayan ve aranan dökümlerinin mahkeme kararı ile alınmasının yasal olarak olanaklı olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle haberleşme hürriyeti ve iletişimin denetlenmesi kavramlarının üzerinde durmak gerekmektedir.

Anayasa’nın 22. maddesi gereğince kural olarak herkes haberleşme özgürlüğüne sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Ancak, yine aynı madde uyarınca, ulusal güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması nedenlerine dayalı olarak hakim kararıyla gizlilik kuralı askıya alınabilir.

Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz “Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi”nin 8. maddesinde de herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kurala bağlanmış, bu hakka bir kamu otoritesinin müdahalesinin ancak, ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda gerekli olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir.

Ülkemizde 1412 sayılı CYUY’nın yürürlükte olduğu 1999 öncesi dönemde iletişimin denetlenmesi konusunda herhangi bir düzenleyici kural öngörülmemiştir. Uygulamada CYUY’nın 91. maddesinde yer alan, sanığa gönderilen mektuplar ve sair mersulenin zapt edilebileceğine ilişkin kuralın kıyasen uygulanması suretiyle haberleşmeler denetlenmiş ise de bu tür kanıt derlemeleri özellikle öğretide yoğun eleştirilere konu edilmiştir.

İletişimin denetlenmesine ilişkin ilk yasal düzenleme, 01.08.1999 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Yasasında yer almıştır. Bu Yasanın 2. maddesinde; 4422 sayılı Yasada katalog halinde sınırlı olarak sayılan suçların soruşturmasında, başkaca kanıt elde etme olanağı bulunmayan hallerde hakim kararıyla iletişimin dinlenmesi ve tespiti olanaklı hale gelmiştir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. Savcısı da bu tedbire başvurabilecek ancak, 24 saat içerisinde hakimden bu konuda karar almak zorunda kalacaktır. Görüldüğü gibi bu düzenleme ancak sınırlı suçlarla ilgili ve sınırlı hallerde iletişimin dinlenmesi ve tespitine olanak tanımaktadır. Bu sınırların dışına çıkılarak iletişimin dinlenmesi ve tespiti halinde elde edilen bilgiler yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğinde olacaktır.

İletişimin denetlenmesine ilişkin son düzenleme ise 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasında yapılmış, 5320 sayılı Yasanın 18. maddesi ile de 4422 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmıştır.

5271 sayılı CYY’nın Koruma Tedbirleri başlıklı dördüncü kısmının 135 ila 138. maddelerini kapsayan beşinci bölümünde “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi” koruma tedbiri düzenlenmiş olup, anılan Yasanın 135. maddesi;

“ ( 1 )Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

( 2 )Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

( 3 )Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

( 4 )Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, ( … )mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, ( … )mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

( 5 )Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

( 6 )Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a )Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti ( madde 79, 80 ),

2. Kasten öldürme ( madde 81, 82, 83 ),

3. İşkence ( madde 94, 95 ),

4. Cinsel saldırı ( birinci fıkra hariç, madde 102 ),

5. Çocukların cinsel istismarı ( madde 103 ),

6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ( madde 188 ),

7. Parada sahtecilik ( madde 197 ),

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma ( iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220 ),

9. Fuhuş ( madde 227, fıkra 3 )

10. İhaleye fesat karıştırma ( madde 235 ),

11. Rüşvet ( madde 252 ),

12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama ( madde 282 ),

13. Silahlı örgüt ( madde 314 )veya bu örgütlere silah sağlama ( madde 315 ),

14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk ( madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337 )suçları.

b )Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı ( madde 12 )suçları.

c )Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin ( 3 )ve ( 4 )numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d )Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e )Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74. maddelerinde tanımlanan suçlar.

( 7 )Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz” hükmünü taşımaktadır.

135. maddenin birinci fıkrasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasının şartları ve usulü düzenlenmiş, ikinci fıkrada şüphelinin tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimin kayda alınamayacağı hükme bağlanmış, üçüncü fıkrasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması hususunda verilecek kararın içeriğine ve uygulama süresine ilişkin düzenleme yapılmış, dördüncü fıkrasında, şüpheli veya sanığa ulaşılabilmesini sağlayabilecek olan diğer kişilerin mobil telefonunun yerinin tespiti imkanı getirilmiş, beşinci fıkrada bu madde hükümlerine göre alınan hakim veya Cumhuriyet savcısı kararının gizliliği hususunda hükme yer verilmiş, altıncı fıkrasında telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ancak fıkrada sayılan katalog suçlarla sınırlı olarak başvurulabileceği hüküm altına alınmış, yedinci fıkrada ise, maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükmü getirilmiştir.

14.02.2007 gün ve 26434 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin tanımlar başlıklı 4. maddesinin ( e )bendinde; iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasının, telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleri, ( f )bendinde iletişimin tespitinin, iletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri, ( h )bendinde, sinyal bilgisinin, bir şebekede haberleşmenin iletimi veya faturalama amacıyla işlenen her türlü veriyi, ( ı )bendinde ise sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinin, iletişimin içeriğine müdahale niteliğinde olmayıp yetkili makamdan alınan karar kapsamında sinyal bilgilerinin iletişim sistemleri üzerinde bıraktığı izlerin tespit edilerek, bunlardan anlamlandırılan sonuçlar çıkarmak üzere gerçekleştirilen değerlendirme işlemlerini ifade ettiği belirtilmiştir.

5271 sayılı CYY’nın 135. maddesinin birinci fıkrası uyarınca iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi koruma tedbirine başvurulabilmesi için gerekli olan ortak koşullar, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka suretle delil elde etmenin mümkün olmaması ve bu tedbirlerin ancak hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılan şüpheli ve sanık hakkında uygulanabilmesidir. Ayrıca, iletişim tespitinden ayrı olarak dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirleri ancak, anılan maddenin 6. fıkrasında sayılan katalog suçlarla ilgili olarak uygulanabilir. Altıncı fıkrada iletişimin tespiti kavramına yer verilmediği için bu tedbir yönünden herhangi bir suç sınırlaması yoktur, bir başka anlatımla iletişimin tespitine her suç yönünden başvurma olanağı vardır.

5271 sayılı CYY’nın 135. maddesinde açıkça şüpheli ve sanıktan bahsedildiğinden, dördüncü fıkrada belirtilen mobil telefonun yerinin tespiti dışında maddede düzenlenen tedbirlerin üçüncü kişiler yönünden uygulanması olanaklı değildir.

Bu hususla ilgili olarak öğretide, “Şüpheli ve sanık kavramları CMK’nun 2. maddesinde tanımlanmış olup, sözkonusu tedbirin şüpheli ve sanık sıfatını taşımayan üçüncü kişiler hakkında uygulanması hukuka uygun değildir.” ( Prof. Dr. Ersan Şen, Türk Hukuku’nda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhbir, 5. Baskı, sf. 91 ), “iletişimin denetlenmesi tedbirinin temelde sanık ve şüpheliye yönelik olarak uygulanacağı mevcut düzenlemeden anlaşılmaktadır” ( Dr. Mehmet Murat Yardımcı, Amerika Birleşik Devletleri Hukuku, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları ve Türk Hukukunda İletişimin Denetlenmesi, sf. 204 )şeklinde görüşler mevcuttur.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

İletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirlerine ilişkin olarak Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelikte yer alan tanımlar birlikte değerlendirildiğinde, günün belli bir zaman diliminde baz istasyonundan görüşme yapan tüm abonelere ait açık adres ve kimlik bilgilerini kapsayacak şekilde arayan ve aranan dökümlerine ilişkin bilgilerin iletişimin tespiti işlemi olduğu anlaşılmaktadır.

İletişimin tespiti tedbirinin uygulanabilmesi yönünden dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirlerinde olduğu gibi katalog suç sınırlaması bulunmayıp, tüm suçlar yönünden bu tedbire başvurma olanağı bulunduğundan, somut olayda olduğu gibi işlendiği iddia olunan hırsızlık suçu yönünden iletişimin tespiti kararı verilmesi olanaklı ise de; hakkında tedbir kararı verilen kişiler yönünden tedbir kararının isabetli olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

5271 sayılı CYY’nın 135. maddesinin birinci fıkrasının açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinde olduğu gibi iletişim tespiti de ancak, şüpheli ve sanık hakkında uygulanabilir. Anılan Yasanın “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin ( a )bendinde şüpheli; “Soruşturma evresinde, suç şüphesi altında bulunan kişiyi”, ( b )bendinde ise sanık; “Kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında bulunan kişiyi” ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.

Somut olayda haklarında iletişimin tespiti tedbiri talep edilen kişiler, baz istasyonundan hizmet alan üçüncü kişiler olup, 5271 sayılı CYY’nın 2. maddesi anlamında şüpheli veya sanık sıfatına sahip olmadıklarından haklarında iletişimin tespiti tedbirine başvurulması olanağı yoktur. Dolayısıyla tedbir kararı veren yerel mahkeme, bu karara karşı yapılan itirazı reddeden mercii ile mercii kararına karşı yapılan yasa yararına bozma istemini reddeden Özel Daire kararlarında isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla; haklı nedene dayanan itirazın kabulü ile Özel Daire red kararının kaldırılmasına ve yasa yararına bozma istemi doğrultusunda, İstanbul 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 22.12.2008 gün ve 2008/146 değişik iş sayılı itirazın reddi kararının 5271 sayılı CYY’nın 309. maddesi uyarınca yasa yararına bozulmasına karar verilmelidir.

İtirazın kabulü yönünde oy kullanan Genel Kurul Üyesi Vuslat Dirim; “10.11.2005 gün ve 25984 sayılı RG.’de yayımlanan Yönetmeliğe göre;

Sinyal Bilgisi : Bir şebekede haberleşmenin iletişimi veya faturalama amacıyla işlenen her türlü veriyi, ifade eder.

14.02.2007 gün ve 26434 sayılı RG.’de yayımlanan Yönetmeliğe göre de;

Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi: İletişimin içeriğine müdahale niteliğinde olmayıp yetkili makamdan alınan karar kapsamında sinyal bilgilerinin iletişim sistemi üzerinde bıraktığı izlerin tespit edilerek, bunlardan anlamlandırılan sonuçlar çıkarmak üzere gerçekleştirilen değerlendirme işlemlerini, ifade eder.

Belli bir zaman diliminde, belli bir yerde yapılan tüm görüşmelere ilişkin detayların temin ( Türkcell, Vodafone ve Avea’dan belli zaman diliminde ve belli bir yerde yapılan tüm görüşmelere ait tüm arama – aranma saati ve sürelerine ilişkin bilgiler ile arayan – aranan abonelerin tümünün kimlik ve adres bilgileri … )edilip, görüşme yapanlar arasında – hırsızlıktan – sabıkalı var mı? irtibatta bulundukları kişiler kimler? vb diye eleme yapma ve bu kişiler üzerinde araştırmayı yoğunlaştırma işlemi, iletişimin tespiti değil, tipik bir sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemidir.

İletişimin ( veya mobil telefonun yerinin )tespitinde, somut telefon numarası ya da numaraları söz konusu iken sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinde, somut bir telefon numarası yoktur.

Soruşturulan suç hırsızlık suçu olup, 5271 sayılı C.M.K.’nun 135 ( 6 ). maddesinde sayılan katalog suçlardan değildir, hâkim kararıyla bile olsa sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verilemez.

Bu sebeple, yanlış nitelemeyle iletişimin tespiti olarak isimlendirilen ve tipik bir sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi sayılması gereken işlemle ilgili olarak verilen ilk derece mahkemesi kararı ve buna ilişkin itirazın reddi kararı, özgürlüklere ağır bir müdahele gerekçesi yerine, yasal koşullar bulunmadığından usul ve yasaya aykırıdır” düşüncesiyle itirazın değişik gerekçe ile kabul edilmesi gerektiği yönünde farklı görüş belirtmiş,

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi ise; “Özel Daire yasa yararına bozma isteminin reddi kararının isabetli olduğundan bahisle itirazın reddine karar verilmesi gerektiği” görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,

1-Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 04.10.2010 gün ve 11787-15266 sayılı yasa yararına bozma isteminin reddi kararının KALDIRILMASINA,

3- Adalet Bakanlığının yasa yararına bozma isteğinin KABULÜYLE, İstanbul 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 22.12.2008 gün ve 2008/146 değişik iş sayılı kararının 5271 sayılı CYY’nın 309. maddesi uyarınca yasa yararına BOZULMASINA,

4- Müteakip işlemlerin yapılması için dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.11.2011 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

yarx

5271 SAYILI CMK MADDE 127 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

1. CEZA DAİRESİ

E. 2006/448

K. 2006/1634

T. 26.4.2006

• KANUN YOLU ( Uygulanan Tahrik ve Teşebbüs Hükümleri Nedeniyle Takdir Hakkının Kullanılması Söz Konusu Olduğundan Duruşmalı İnceleme Yapılarak Hüküm Kurulması Gereği )

• DURUŞMALI OLARAK VERİLMESİ GEREKEN BİR KARARIN DURUŞMASIZ VERİLMESİ ( Usule Aykırı Olduğu )

• LEHE YASA ( Belirlenmesi ve Uygulanması Sırasında Uygulanan Tahrik ve Teşebbüs Hükümleri Nedeniyle Takdir Hakkının Kullanılması Söz Konusu Olduğu )

• KESİNLEŞMİŞ OLAN HÜKMÜN YENİDEN ELE ALINMASI ( Lehe Yasanın Belirlenmesi ve Uygulanması Sırasında Uygulanan Tahrik ve Teşebbüs Hükümleri Nedeniyle Takdir Hakkının Kullanılması Söz Konusu Olduğu )

5237/m.17

5271/m.127, 223, 264, 265

ÖZET : 765 Sayılı TCK uygulanarak verilmiş ve kesinleşmiş olan hükmün, 5237 Sayılı TCK ve 5252 TCKYK gereğince yeniden ele alınıp, lehe olan yasanın belirlenmesi ve uygulanması sırasında; uygulanan tahrik ve teşebbüs hükümleri nedeniyle takdir hakkının kullanılması söz konusu olduğundan, duruşmalı inceleme yapılarak hüküm kurulması gerekirken, duruşma yapılmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usule aykırıdır.

DAVA : B’yi kasten öldürmekten, G’yi de kasten öldürmeye tam derecede teşebbüsten sanığın yapılan yargılanması sonunda: 765 sayılı TCK.nun 448, 51/1, 59,448,62,51/1,59. maddeleri gereğince 20 sene ağır hapis cezası verilen ve kesinleşen bu karara karşı hükümlünün 5237 sayılı Yasanın uygulanması ile ilgili uyarlama talebi üzerine 5237 sayılı Yasanın 81, 29, 62, 81, 35/2, 29, 62, maddeleri uyarınca 19 yıl 4 ay 15 gün hapis cezasına dair ( U. ) İkinci Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 27.06.2005 gün ve 559/105 sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi hükümlü tarafından istenilmiş olduğundan dava dosyası C. Başsavcılığından tebliğname ile Dairemize gönderilmekle: incelendi ve aşağıdaki karar tesbit edildi:

KARAR : 5237 Sayılı TCK.nun 7/2. maddesi gereğince, kesinleşmiş olan hükümlerin yeniden ele alınması ve lehe olan yasanın belirlenip uygulanmasında izlenecek yolu gösteren iki yasa vardır. Biri, i Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren, 5237 Sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş suçlar hakkında ne şekilde hüküm kurulacağına ve kesinleşmiş cezaların nasıl infaz edileceğine ilişkin hükümleri kapsadığını belirten ( m.2 ) ve “I Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak, Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmaksızın da karar verilebilir.” ( m. 9/1 ) şeklinde bir düzenlemeye yer veren 5252 Sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki kanundur. Diğeri ise, “mahkumiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren kanun hükümlünün lehine olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenir.” şeklinde bir düzenlemeye yer veren ( m.98/1 ), bu kararın duruşma yapılmaksızın verileceğini ve itiraz yoluna tabi olduğunu belirten ( m.101 ) ve 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanundur.

Görüldüğü gibi, ancak 1 Haziran 2005 tarihinden sonra kesinleşmiş mahkumiyetler hakkında uygulanabilecek olan 5275 Sayılı Yasa karşısında özel bir yasa olan ve öncelikle uygulanması gereken 5252 Sayılı Yasaya göre, kararların duruşma yapılarak verilmesi asıl, takdire bağlı olarak duruşma yapılmaksızın verilmesi istisnadır.

Asıl olanı, mahkeme kararlarının duruşma yapılarak verilmesidir ( CMUK. m.253, CMK. m.223 ). Ancak yasa koyucu bazı hallerde, örneğin, 5252 Sayılı Yasada olduğu gibi, duruşma yapılmasını takdire bağlı kıldığı halde; bazı hallerde de, örneğin, 5275 Sayılı Yasada, CMUK m.302 ‘de ve CMK m.27/I’ de olduğu gibi, duruşma yapılmasını zorunlu kılmaktadır.

Beraat, mahkumiyet, davanın reddi, davanın düşmesi, muhakemenin durması, ceza verilmesine yer olmadığı, güvenlik tedbirine hükmedilmesi kararları hüküm sayılmaktadır. ( CMUK. m/253, CMK. m/223 ).

Genel Kural, Ceza Mahkemelerinden verilen hükümlere karşı temyiz yoluna başvurulabileceği şeklindedir ( CMUK. m.305 ).

Ancak, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilmesi için yasanın bunu açıkça belirtmesi gerekir ( CMUK m.298, CMK m.267 ). 5275 Sayılı Yasanın aksine, 5252 Sayılı Yasada, bu yasaya göre verilecek kararlara karşı itiraz yoluna gidilebileceğini belirten bir hüküm bulunmamaktadır.

Kabul edilebilir bir başvuru var ise, yasa yolunun veya merciin belirlenmesindeki yanılma, başvuranın haklarını ortadan kaldıramayacağı ( CMK m.264 ) gibi; duruşma yapılarak verilmesi gereken bir kararın duruşmasız ya da duruşma yapılmaksızın verilmesi gereken bir kararın duruşma yapılarak verilmiş olması da o kararın tabi olduğu yasa yolunu değiştiremez.

5252 Sayılı Yasaya göre karar verilirken, derhal karar verilmesi, başka bir anlatımla, herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve takdir hakkının kullanılması gerekmeden lehe olan yasanın belirlenmesi mümkün ise, duruşma yapılarak ya da duruşma yapılmaksızın; aksi halde, duruşma yapılarak karar verilebilir.

Bu açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesinde;

765 Sayılı Türk Ceza Yasası uygulanarak verilmiş ve kesinleşmiş olan hükmün, 5237 Sayılı Türk Ceza Yasası’nın 7/2 ve 5252 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9. maddesi gereğince yeniden ele alınıp, lehe olan yasanın belirlenmesi ve uygulanması sırasında; uygulanan tahrik ve teşebbüs hükümleri nedeniyle takdir hakkının kullanılması söz konusu olduğundan, duruşmalı inceleme yapılarak hüküm kurulması gerekirken, duruşma yapılmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi,

SONUÇ : Usule aykırı ve hükümlünün temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sair cihetleri incelenmeksizin, hükmün CMUK nun 321. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), 26.04.2006 gününde oybirliği ile karar verildi.

yarx

5271 SAYILI CMK MADDE 127 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2007/6-191

K. 2007/209

T. 16.10.2007

• YASA YARARINA BOZMA ( Usulünce Onaylattırılarak Güvenilirliği Sağlanmadan Bu Fotokopi Belgelere Dayalı Olarak Özel Dairece Karar Verilmesi Olanağının Bulunmadığı )

• FOTOKOPİ BELGELERİNE DAYALI KARAR VERİLEMEMESİ ( Usulünce Onaylattırılarak Güvenilirliği Sağlanmadan Özel Dairece Yasa Yararına Bozma İstemi Konusunda Karar Verilmesi Olanağının Bulunmadığı )

• ÖZEL DAİRE DENETİMİNDEN GEÇMEYEN KARAR ( Karar Verilmesinin Olanaklı Bulunmadığı Bir Durumda Yargıtay Ceza Genel Kurulunca da Doğrudan Değerlendirme Yapılamayacağı )

5271/m.127/1

5395/m.42

ÖZET : Dosya incelendiğinde, yasa yararına bozma talebine ekli olay tutanağı, Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığının elkoyma talebi, Kadıköy Çocuk Mahkemesi ile Özel Dairece bozulmasına karar verilen Kadıköy 1. Ağır Ceza Mahkemesi kararlarının onaysız fotokopi olduğu görülmektedir. Usulünce onaylattırılarak güvenilirliği sağlanmadan bu fotokopi belgelere dayalı olarak Özel Dairece yasa yararına bozma istemi konusunda karar verilmesi olanağı bulunmamaktadır.

Özel Dairece değerlendirme yapılarak karar verilmesinin olanaklı bulunmadığı bir durumda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca da doğrudan değerlendirme yapılamayacağından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu farklı gerekçeyle kabulü ile yasa yararına bozma kararının kaldırılarak, dosyanın Özel Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.

DAVA : Hırsızlık suçundan şüpheli Uğur Kılıçer’den ele geçen ve muhafaza altında alınan kesere 5271 sayılı CYY’nın 127/1. maddesi gereğince el konulmasının Kadıköy Çocuk Mahkemesinden talep edilmesi üzerine,

Kadıköy Çocuk Mahkemesince 06.03.2006 gün ve 57 sayı ile;

“… ÇKK.nun 42. maddesi uyarınca bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde CMK. hükümleri uygulanacağından, suç şüphesi altında bulunan bir çocukla ilgili olarak yapılan soruşturma aşamasında, çocuktan el konulan eşya, yakalama, arama, vücudunun muayenesi, örnek alma, soruşturma aşamasında sorgulanma ve tutuklanması gibi koruma tedbirine karar verme yetkisi sulh ceza hakiminindir…” gerekçesiyle el koyma talebin reddine karar verilmiştir.

Bu karara Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz edilmesi üzerine Kadıköy 1. Ağır Ceza Mahkemesince 14.03.2006 gün ve 370 müt. sayı ile;

” … Hazırlık aşamasında elkoyma kararı tedbir niteliğinde olmadığından usul ve yasaya uygun olan Çocuk Mahkemesinin müteferrik kararına itirazın reddine,

Elkoyma talebinin sulh ceza mahkemesinde yapılmak üzere evrakın C.Savcılığına iadesine…” evrak üzerinde yapılan inceleme sonucunda karar verilmiştir.

Adalet Bakanlığınca, 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasası’nda yer alan koruma tedbirlerine, Çocuk Mahkemesi veya hakimi tarafından karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle yasa yararına bozma isteminde bulunulması üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesi 04.06.2007 gün ve 12756-6931 sayı ile, Kadıköy 1.Ağır Ceza Mahkemesinden verilen itirazın reddine ilişkin kararın bozulmasına karar vermiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 20.07.2007 gün ve 103781 sayı ile;

“… Suça sürüklenen çocuklar hakkında yürütülen soruşturma aşamasında 5271 sayılı CMK.nunda düzenlenen koruma tedbirlerinden olan el koyma kararını onaylama konusunda görevli hakim sulh ceza hakimidir, itiraz merciinin kararı yerindedir…” gerekçesiyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 04.06.2007 gün ve 12756-6931 sayılı bozma kararının kaldırılıp, Adalet Bakanlığının yasa yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : 1- Yargılama konusu maddi olay;

18 yaşından küçük şüpheli Uğur Kılıçer’in 05.03.2006 tarihinde kapalı olan bir işyerine girmek için elindeki keser ile zorladığı sırada kolluk tarafından yakalanması ve suçta kullandığı alete elkonulması şeklinde gerçekleşmiştir.

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca çözümlenmesi gereken hukuksal uyuşmazlık;

5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasası’nda yer alan koruma tedbirleri arasında düzenlenen elkoyma işlemini onaylama görevinin sulh ceza hakimine mi yoksa çocuk hakimine mi ait olduğuna ilişkindir.

3- Ön sorun;

Ceza Genel Kurulundaki inceleme sırasında, işin esasına girilmeden önce dosya içerisinde bulunan bir kısım belge fotokopilerinin onaysız olduğunun saptanması üzerine bu konu Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle ele alınıp “ön sorun” olarak değerlendirilmiştir.

4- Değerlendirme,

Ceza Yargılamasında başvurulan kanıtlama araçlarından biri de belgelerdir. Yargılama makamları, suç isnadı nedeniyle oluşan uyuşmazlığı çözümlerken, kendiliklerinden getirttikleri yada iddia ve savunma doğrultusunda sunulan belgelerin güvenilirliğini de denetlemek durumundadır. Güvenilirliğin denetlenebilmesi için, belgenin aslının, bu mümkün olmadığı takdirde ise aslına uygunluğunun yetkili makam veya kişilerce onanmış örnek yada kopyalarının dosyaya konulması gerekir.

Dosya incelendiğinde, yasa yararına bozma talebine ekli olay tutanağı, Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığının elkoyma talebi, Kadıköy Çocuk Mahkemesi ile Özel Dairece bozulmasına karar verilen Kadıköy 1. Ağır Ceza Mahkemesi kararlarının onaysız fotokopi olduğu görülmektedir. Usulünce onaylattırılarak güvenilirliği sağlanmadan bu fotokopi belgelere dayalı olarak Özel Dairece yasa yararına bozma istemi konusunda karar verilmesi olanağı bulunmamaktadır.

Özel Dairece değerlendirme yapılarak karar verilmesinin olanaklı bulunmadığı bir durumda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca da doğrudan değerlendirme yapılamayacağından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu farklı gerekçeyle kabulü ile yasa yararına bozma kararının kaldırılarak, dosyanın Özel Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu değişik gerekçe ile KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 04.06.2007 gün ve 12756-6931 sayılı yasa yararına bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın belirtilen eksiklikler tamamlattırıldıktan sonra bir karar verilmesi için Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.10.2007 günü oybirliği ile karar verildi.

yarx