5271 SAYILI CMK MADDE 150 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

6. CEZA DAİRESİ

E. 2012/6243

K. 2012/14162

T. 12.7.2012

• ZORUNLU SAVUNMAN GÖREVLENDİRİLEN SANIK ( Savunmana Ödenen Avukatlık Ücretinin Mali Geliri Bulunmadığı Anlaşılan Sanığa Yargılama Gideri Olarak Yükletilmesine Karar Verilemeyeceği )

• MALİ GELİRİ BULUNMAYAN SANIK ( Sanığın Savunmasını Yapmak Üzere Zorunlu Savunman Görevlendirildiği – Mali Geliri Bulunmayan Sanıktan Bu Ücretin Talep Edilemeyeceği )

• ADİL YARGILANMA HAKKI ( Avukatlık Ücretinin Mali Geliri Bulunmadığı Anlaşılan Sanığa Yargılama Gideri Olarak Yükletilmesine Karar Verilmesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Düzenlenen Adil Yargılanma Hakkına İlişkin Düzenlemeye Aykırı Olduğu )

• AVUKATLIK ÜCRETİNİN SANIĞA YARGILAMA GİDERİ OLARAK YÜKLETİLMESİ ( Sanığın Savunmasını Yapmak Üzere Zorunlu Savunman Görevlendirildiği/Sanığın Mali Geliri Bulunmadığı – Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Aykırı Olduğunun Gözetileceği )

5271/m.150, 324, 325

5230/m.13

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi/m. 6/3-c

ÖZET : Sanığın savunmasını yapmak üzere zorunlu savunmanın görevlendirilmesi nedeniyle, savunmana ödenen avukatlık ücretinin, dosyadaki bilgilerden mali geliri bulunmadığı anlaşılan sanığa, yargılama gideri olarak yükletilmesine karar verilmesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne açıkça aykırıdır.

DAVA : Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

KARAR : I- Sanık hakkında yaralama suçundan kurulan hükmün incelenmesinde,

Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCY.nın 50/5. maddesinde öngörülen düzenlemeye göre, hükmolunan cezanın tür ve miktarı bakımından, 5219 sayılı Yasa ile değişik 1412 sayılı CMUK.nun 305/1. maddesi gereğince hükmün temyizi olanaklı bulunmayıp kesin nitelikte olduğundan, sanık savunmanının temyiz isteğinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK.nun 317. maddesi uyarınca istem gibi REDDİNE,

II- Sanık hakkında yağma suçundan kurulan hükmün temyiz incelenmesine gelince;

Sanığın, yağma eylemini anneannesi olan ve aynı konutta ikamet ettiği yakınan Y.B’ye karşı işlediğinin anlaşılması karşısında 5237 sayılı TCY.nın 149. maddesinin 1. fıkrasının ( a )- ( d )- ( h ) bentlerine aykırı biçimde silahla, geceleyin ve konutta işlendiği halde uygulama sırasında ( d ) bendinin gösterilmemesi gösterilen teşdit gerekçesi karşısında bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Yasa koyucu, suç işlememiş olmasına karşın hakkında çeşitli nedenlerle ceza soruşturması yapılan ve bu süreçte kendisini yeterince savunamayacağı varsayılan bazı kişilerin yargılanmalarının adil yapılabilmesinin sağlanması ve bu durumda olan kişilerin ceza almamalarındaki toplumsal yararı gözeterek, istemleri olmasa dahi zorunlu olarak müdafii atanmasını düzenlemiştir. Bu duruma 5271 sayılı Yasanın 74/2 ve 150. maddeleri örnek olarak gösterilebilir.

5320 sayılı Yasanın 13/1. maddesinde, Ceza Muhakemeleri Kanunu gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının istemi üzerine baro tarafından görevlendirilen müdafii ve vekile ücret ödeneceği, bu ücretin yargılama giderlerinden sayılacağı, 5271 sayılı CMK.nun 324. maddesinde yargılama giderlerinin neleri kapsayacağı ve aynı Yasanın 325 maddesinde de, bütün yargılama giderlerinin cezaya ya da güvenlik tedbirine mahkum edilen sanığa yükleneceğinin düzenlenmiş olmasına karşın, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesinde, her sanığın kendi kendini savunmaktan başka, kendisinin seçeceği ya da mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından, yararlanma hakkına da sahip olduğu belirtilmiş ve TC.Anayasa’sının 90. Maddesinin son fıkrasında usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş uluslar arası sözleşmelerin yasa gücünde olduğu, anayasaya aykırılıklarının ileri sürülemeyeceği ve temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası sözleşmelerle yasaların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslar arası sözleşme hükümlerinin esas alınacağı belirtilmiştir. Anılan maddeye göre, hakim uyuşmazlıklarda, temel hak ve özgürlükleri düzenleyen ulusal yasalarla, uluslar arası sözleşmelerin çelişmesi durumunda şüphesiz ki uluslar arası sözleşme hükümlerine göre hareket etme durumundadır.

Bu açıklamalar ışığında;

Mahkemece 5271 sayılı Yasası’nın 150/3. maddesi uyarınca,sanığın savunmasını yapmak üzere zorunlu savunmanın görevlendirilmesi nedeniyle, savunmana ödenen avukatlık ücretinin, dosyadaki bilgilerden mali geliri bulunmadığı anlaşılan sanığa, yargılama gideri olarak yükletilmesine karar verilmesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesindeki düzenlemeye açıkça aykırı olduğundan,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık M.B. savunmanının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün açıklanan nedenle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığıyla CMUK’nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından yargılama giderlerinin tahsiline ilişkin bölümden “462.00 TL müdafii giderinin ” çıkarılarak, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 12.07.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

5271 SAYILI CMK MADDE 150 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

4. CEZA DAİRESİ

E. 2011/6395

K. 2013/744

T. 17.1.2013

• İHMALİ DAVRANIŞLA GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU ( Suça Sürüklenen Çocuğa Baro Tarafından Müdafi Olarak Görevlendirilen Sanık Avukatın Duruşmalara Mazeretsiz Katılmayarak Sanığın Hukuki Yardımdan Mahrum Kalmasına ve Yargılamanın Uzamasına Yol Açarak Mağduriyetine Neden Olduğu )

• AVUKATIN DURUŞMALARA MAZERETSİZ KATILMAYARAK YARGILAMANIN UZAMASINA YOL AÇTIĞI ( Sanık Avukatın Suça Sürüklenen Çocuğa Baro Tarafından Görevlendirildiği – İhmali Davranışla Görevi Kötüye Kullanma Suçu Oluştuğu )

• MÜDAFİİNİN DURUŞMALARA MAZERETSİZ KATILMAMASI ( Suça Sürüklenen Çocuğa Müdafi Olarak Görevlendirilen Sanık Avukatın Sanığın Hukuki Yardımdan Mahrum Kalmasına ve Yargılamanın Uzamasına Yol Açarak Mağduriyetine Neden Olduğu – İhmali Davranışla Görevi Kötüye Kullanma Suçu Oluştuğu )

5271/m. 150, 151

1136/m. 1, 2, 62

5237/m. 6, 257

ÖZET : Suça sürüklenen çocuğa, mahkemenin istemiyle baro tarafından müdafi olarak görevlendirilen sanık avukatın, 29.11.2007 ile 25.09.2008 tarihleri arasında yapılan dört duruşmaya mazeretsiz katılmayarak sanığın anılan duruşmalarda hukuki yardımdan mahrum kalmasına ve yargılamanın uzamasına yol açarak mağduriyetine neden olması dolayısıyla ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğu gözetilmelidir.

DAVA : Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

KARAR : Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 150/1 inci maddesinde şüpheli veya sanığın bir müdafi tarafından temsil edilmesi esası getirilmiş ve iradi olarak seçme yeteneğinin bulunmaması durumunda isteği üzerine müdafi görevlendirileceği belirtildiği gibi, aynı maddenin diğer fıkralarında bazı koşullarda zorunlu olarak müdafi görevlendirilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Avukatlık mesleği yargılama faaliyetinde ( 1136 sayılı S.K. m.1 ) ve bu amaçla gerektiren ( m.2/2 ) bir meslek olarak düzenlenmiş ve bu nedenle de 5237 sayılı TCK’nın 6/1 inci maddesinde avukatlık; kamu görevlileri arasında sayıldığı gibi, aynı madde ve fıkranın ( c ) bendinde yer alan tanım uyarınca, adalet hizmetlerine yönelik kamusal faaliyete kanun gereği usulünce iştirak etmesi dolayısıyla ceza yargılamasında de sayılmış, diğer taraftan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun ( 23.1.2008 tarihli ve 5728 s. Kanunla değişik ) 62 nci maddesinde avukatın, kendisine verilen görev ve yetkiyi kötüye kullanma fiillerinin TCK’nın 257 nci maddesiyle cezalandırılacağı ifade edilmiş bulunmaktadır.

Esasen, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 07.10.2003 gün ve 2003/4-220 Esas, 2003/242 sayılı kararında da açıklandığı üzere, müdafiin duruşmalara katılmayarak savunma görevini yerine getirmeme eylemleri 765 sayılı mülga Kanun döneminde görevi ihmal suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. Açıklanan nedenlerle, sanık tarafından atanan veya mahkemenin istemi üzerine baro tarafından görevlendirilen zorunlu müdafiin savunma görevini yerine getirmemesi ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabilir. CMK’nın 151 inci maddesi gereği, zorunlu müdafiin görevini yapmadığı hallerde mahkemenin başka bir müdafi görevlendirilmesini sağlaması gerekmekte ise de, bu işlemin fiilen aynı duruşmada gerçekleştirilmesi mümkün olmadığı gibi. mahkemenin bu yönde bir atama yapmamış olması da, o dosyada görevlendirilmiş olan müdafiin yasal yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Başka deyişle, böyle bir durumda dahi müdafiin duruşmaya katılmama eylemi ile, sanığın hukuki yardımdan mahrum kalması ( mağduriyet şartı ) arasında illiyet bağı da gerçekleşmiş sayılır.

İncelenen dosyada, suça sürüklenen çocuğa CMK’nın 150. maddesi uyarınca mahkemenin istemiyle baro tarafından müdafi olarak görevlendirilen sanık avukatın, 29.11.2007 ile 25.09.2008 tarihleri arasında yapılan dört duruşmaya mazeretsiz katılmayarak sanığın anılan duruşmalarda hukuki yardımdan mahrum kalmasına ve yargılamanın uzamasına yol açarak mağduriyetine neden olması dolayısıyla ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğu gözetilmeden, yasal ve yerinde görülmeyen gerekçeyle beraat hükmü kurulması,

SONUÇ : Yasaya aykırı ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz nedenleriyle tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 17.01.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi. 

yarx

5271 SAYILI CMK MADDE 150 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2011/3-174

K. 2011/266

T. 13.12.2011

• NETİCESİ SEBEBİYLE AĞIRLAŞMIŞ YARALAMA ( Sanığa İsnat Edilen Suçun Zorunlu Müdafii Atanması Gereken Suçlar Kapsamından Çıkarılması Karşısında Sanık Hakkında Zorunlu Müdafii Atanması Koşullarının Ortadan Kalktığı )

• ZORUNLU MÜDAFİİ ( Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Yaralama Suçu – Yargılama Yasalarına Dair Hükümlerin Derhal Uygulanacak Olması Dikkate Alındığında Sanık Hakkında Zorunlu Müdafii Atanması Koşullarının Ortadan Kalktığı )

• HÜKMÜN MÜDAFİİ YOKLUĞUNDA KURULMASI ( Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Yaralama Suçu -Yürürlükteki Yasal Düzenlemelere Göre Artık Müdafiin Yokluğunda Karar Verilebilecek Olduğu Gözetildiğinde Bu Yönde Yapılacak Bozmanın Yargılamanın Uzamasına Sebep Olacağı )

• SUÇUN ZORUNLU MÜDAFİİ ATANMASI GEREKEN SUÇLAR KAPSAMINDAN ÇIKARILMASI ( Karşısında Sanık Hakkında Zorunlu Müdafii Atanması Koşullarının Ortadan Kalktığı – Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Yaralama Suçu )

• SAVUNMA HAKKI ( Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Yaralama Suçu – Sanık Müdafii Atanmasının Zorunlu Olduğu Dönemde Müdafii Huzurunda Yasal ve Yeterli Şekilde Savunmasını Yapmış Bulunduğundan Savunma Hakkının Kısıtlandığından Söz Edilemeyeceği )

5271/m.150,188

ÖZET : Uyuşmazlık, neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan yargılanan sanığa zorunlu müdafii atanmasının gerekip gerekmediğiyle zorunlu müdafii atanıp savunması da müdafii huzurunda alındıktan sonra, hükmün müdafinin yokluğunda kurulmasının bozma nedeni yapılıp yapılamayacağının belirlenmesine ilişkindir. Yerel mahkemece hükmün kurulduğu tarih itibarıyla sanığa müdafii atanması zorunlu olup, zorunlu müdafiin yokluğunda hüküm kurulması C.M.K.nın 188/1 inci maddesine uygun düşmemekte ve hukuka kesin aykırılık hallerinden birini oluşturmakta ise de; yürürlüğe giren Yasa ile yapılan değişiklikle sanığa isnat edilen suçun zorunlu müdafii atanması gereken suçlar kapsamından çıkarılması ve yargılama yasalarına dair hükümlerin derhal uygulanacak olması dikkate alındığında, olayda sanık hakkında zorunlu müdafii atanması koşullarının da ortadan kalktığı görülmektedir. Bu bağlamda, zorunlu müdafiin yokluğunda hüküm kurulması isabetsizliğinden bahisle verilen bozma kararının gereğinin yerine getirilmesi ve oluşan hukuka aykırılığın telafisinin olanaklı olmadığı ve yerel mahkemece yürürlükteki yasal düzenlemelere göre artık müdafiin yokluğunda da karar verilebilecek olduğu gözetildiğinde, bu yönde yapılacak bozma yargılamanın uzamasına sebep olacaktır. Kaldı ki, inceleme konusu olayda sanık, müdafii atanmasının zorunlu olduğu dönemde müdafii huzurunda yasal ve yeterli şekilde savunmasını yapmış bulunduğundan, savunma hakkının kısıtlandığından da söz edilemeyecektir.

DAVA : Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan sanık M. A.’ın 5237 Sayılı T.C.K.nın 86/1,3 ( e ), 87/1- ( d )-son ve 29/1 inci maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Göksun Asliye Ceza Mahkemesince verilen 13.12.2006 gün ve 22-235 Sayılı hükmün sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 3. Ceza Dairesince 10.5.2011 gün ve 1747-6327 sayı ile;

“… Sanığın üzerine atılı suç dolayısıyla C.M.K.nın 150/3 üncü maddesine göre zorunlu müdafii arandığından zorunlu müdafiinin yokluğunda karar verilmek suretiyle C.M.K.nın 188/1 inci maddesine muhalefet edilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlanması…”,

İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 27.6.2011 gün ve 2007/65420 sayı ile;

“… 5560 Sayılı Kanunun 21 inci maddesiyle değişik C.M.K.nın 150/2 nci maddesinde ‘Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir’ hükmüne yer verildikten sonra,150/3 üncü maddesinde ‘Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada 2. fıkra hükmü uygulanır’ hükmüne yer verilmiştir.

İncelemesi yapılan dosyada T.C.K.nın 86/1-3e, 87/d maddeleri sevk maddesi gösterilerek, cezanın alt sınırı 5 yıl olacak şekilde dava açılmış, yargılama aşamasında suç vasfı değişmemiş, sanık hakkında T.C.K.nın 86/1-3 ( e ), 87/1 ( d )-son maddeleri uyarınca da 5 yıl hapis cezası verilmiş, verilen bu ceza T.C.K.nın 29 uncu maddesi uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezasına indirilmiştir.

Yargılama aşamasında sanığın kendini savunamayacak derecede malul olduğu yönünde bir tespitte bulunulmamıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 3.6.2008 tarih ve 2008/11-74, 2008/159 Sayılı ve benzer kararlarında ve C.M.K.nın 150/3 üncü maddesinde açıkça belirtildiği üzere, zorunlu müdafii tayini alt sınırı 5 yıldan daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan yargılanan sanıklarla sınırlandırılmıştır.

Sanığa isnat edilen suç zorunlu müdafii atanmasını gereken suçlar kapsamında bulunmamaktadır” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve hükmün esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığıyla Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan yargılanan sanığa 5271 Sayılı C.M.K.nın 150/3 üncü maddesi gereğince zorunlu müdafii atanmasının gerekip gerekmediğiyle zorunlu müdafii atanıp savunması da müdafii huzurunda alındıktan sonra, 13.12.2006 tarihli hükmün müdafinin yokluğunda kurulmasının bozma nedeni yapılıp yapılamayacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

19.6.2005 tarihinde işlenen kasten yaralama suçundan sanık hakkında 5237 Sayılı T.C.K.nın 86/1-3 ( e ), 87/1 ( d )-son maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,

Sanığın; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul ya da sağır ve dilsiz olmadığı,

5.4.2006 tarihinde savunması alındıktan sonra, sanığa C.M.K.nın 150/3 üncü maddesi uyarınca müdafii görevlendirildiği ve 2. kez 28.6.2006 tarihinde müdafii huzurunda savunmasının alındığı,

Birkaç duruşmaya katılan sanık müdafinin, son oturum için dilekçeyle belirttiği mazeretinin yerel mahkemece reddedilerek sanık ve müdafiinin yokluğunda mahkûmiyet kararı verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Konuyla ilgili yasal düzenlemelerin incelenmesinde;

01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 Sayılı C.M.K.nın 150/3 üncü maddesinde, Üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada, şüpheli veya sanığın müdafiinin bulunmaması halinde istemi aranmaksızın kendisine müdafi atanacağı hüküm altına alınmış iken, 19.12.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 Sayılı Kanunun 21 inci maddesiyle 5271 Sayılı C.M.K.nın 150. maddesinde değişiklik yapılarak bu zorunluluk alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlara şamil kılınmış, anılan madde metni ” ( 1 ) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.

( 2 ) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

( 3 ) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada 2. fıkra hükmü uygulanır.

( 4 ) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir” şekline dönüştürülmüştür.

Bu halde daha önce üst sınırı en az 5 yıl hapis cezasını gerektiren suçlarda sanıklar için zorunlu müdafi atanması sistemi, alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezası gerektiren suçlardan yargılanan sanıklarla sınırlandırılmış, alt sınırı beş yıl olan suçlar ise, bu kapsama alınmamıştır.

Aynı Kanunun 196 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında; “sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis”, henüz yürürlüğe girmemiş olmakla birlikte istinafa dair 272/1 inci maddesinde; “onbeş yıl ve daha fazla hapis” temyize dair 286 ncı maddenin 2 nci fıkrasının ( a ) ve ( b ) bentlerinde; “beş yıl veya daha az hapis”, aynı fıkranın ( f ) bendinde; “on yıl veya daha az hapis” ile temyizde duruşmaya dair 299 uncu maddesindeki; “on yıl veya daha fazla hapis” şeklindeki ifadeler de göz önüne alındığında, yasakoyucunun bu ifadeyi bilinçli olarak tercih ettiği anlaşılmaktadır.

Nitekim; tamamen benzer konu Ceza Genel Kurulu’nun gündemine gelmiş, 11.10.2011 gün ve 182-204 Sayılı kararları ile de ancak alt sınırı “beş yıldan” fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda müdafii atanmasının zorunlu olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, 5271 Sayılı Ceza Yargılaması Yasasının “Duruşmada Hazır Bulunacaklar” başlıklı 188 inci maddesinin 1 inci fıkrası, ” ( 1 ) Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısıyla zabıt katibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafiin hazır bulunması şarttır” hükmünü içermektedir.

Aynı Kanunun ” hukuka kesin aykırılık” başlıklı 289 uncu maddesinin 1/e bendi ise “… e ) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması…” şeklindedir.

Buna göre, Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafiin duruşmada hazır bulunması gerekecek ve duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması da hukuka kesin aykırılık hallerinden sayılacaktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın eylemine uyan kasten yaralama suçuna dair 5237 Sayılı T.C.K.nın 86/1, 86/3 ( e ) ve 87/1 ( d )-son maddeleri uyarınca asgari “beş yıl hapis cezası” öngörüldüğü, yerel mahkemece hükmün kurulduğu 13.12.2006 tarihi itibarıyla C.M.K.nın 150/3 üncü maddesindeki değişikliği düzenleyen 5560 Sayılı Kanun yürürlüğe girmemiş olduğundan değişiklikten önceki madde metnine göre sanığa müdafii atanmasının zorunlu olduğu, yerel mahkemece de bu zorunluluk gözetilerek sanık için müdafii görevlendirildiği, ancak 28.6.2006 tarihli oturumda savunmanın müdafii huzurunda alınmasına karşın zorunlu müdafiin yokluğunda hüküm kurulduğu, hükümden sonra yürürlüğe giren 5560 Sayılı Yasayla değişik C.M.K.nın 150. maddesinin 3 üncü fıkrası uyarınca sanığa müdafii atanması zorunluluğunun ortadan kalktığı ve olayda aynı maddenin 2 nci fıkrasında sayılan hallerden herhangi birinin de mevcut olmadığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar yerel mahkemece hükmün kurulduğu 13.12.2006 tarihi itibarıyla sanığa müdafii atanması zorunlu olup, zorunlu müdafiin yokluğunda hüküm kurulması C.M.K.nın 188/1 inci maddesine uygun düşmemekte ve aynı Kanunun 289/1 ( e ) maddesi uyarınca hukuka kesin aykırılık hallerinden birini oluşturmakta ise de; 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 Sayılı Yasayla 5271 Sayılı C.M.K.nın 150/3 üncü maddesinde yapılan değişiklikle sanığa isnat edilen suçun zorunlu müdafii atanması gereken suçlar kapsamından çıkarılması ve yargılama yasalarına dair hükümlerin derhal uygulanacak olması dikkate alındığında, olayda sanık hakkında zorunlu müdafii atanması koşullarının da ortadan kalktığı görülmektedir. Bu bağlamda, zorunlu müdafiin yokluğunda hüküm kurulması isabetsizliğinden bahisle verilen bozma kararının gereğinin yerine getirilmesi ve oluşan hukuka aykırılığın telafisinin olanaklı olmadığı ve yerel mahkemece yürürlükteki yasal düzenlemelere göre artık müdafiin yokluğunda da karar verilebilecek olduğu gözetildiğinde, bu yönde yapılacak bozma yargılamanın uzamasına sebep olacaktır. Kaldı ki, inceleme konusu olayda sanık, müdafii atanmasının zorunlu olduğu dönemde müdafii huzurunda yasal ve yeterli şekilde savunmasını yapmış bulunduğundan, savunma hakkının kısıtlandığından da söz edilemeyecektir.

Bu nedenle, Özel Dairece hükmün “zorunlu müdafiin yokluğunda karar verilmesi suretiyle 5271 Sayılı C.M.K.nın 188/1 inci maddesine aykırı davranılarak savunma hakkının kısıtlanması” gerekçesiyle bozulmasında isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sanık hakkında zorunlu müdafi atanması koşulları ortadan kalkmış bulunduğundan, itirazın kabulüyle Özel Daire kararının kaldırılmasına ve hükmün esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- ) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne,

2- ) Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 10.5.2011 gün ve 1747-6327 Sayılı bozma kararının kaldırılmasına,

3- ) Dosyanın, esastan inceleme yapılması için Yargıtay 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına tevdiine, 13.12.2011 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

yarx

5271 SAYILI CMK MADDE 150 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2011/6-249

K. 2012/1

T. 31.1.2012

• HIRSIZLIK ( Müdafiinin Temyiz Dilekçesini Sanık Müdafii Olarak İmzaladığı/Sonuç Kısmında Yalnız Bir Sanık İçin Talepte Bulunduğu – Temyiz Başvurusunun Diğer Sanığı Kapsamadığının Kabul Edileceği )

• BAROCA GÖREVLENDİRİLEN MÜDAFİİNİN TEMYİZ DİLEKÇESİNİN KAPSAMI ( Müdafiinin Temyiz Dilekçesini Sanık Müdafii Olarak İmzaladığı/Sonuç Kısmında Yalnız Bir Sanık İçin Talepte Bulunduğu – Temyiz Başvurusunun Diğer Sanığı Kapsamadığının Kabul Edileceği/Hırsızlık )

• MÜDAFİİNİN TEMYİZ DİLEKÇESİNDE SANIKLARDAN BİRİNİN ADINI YAZMASI ( Hırsızlık/Müdafiinin Temyiz Dilekçesini Sanık Müdafii Olarak İmzaladığı – Temyiz Başvurusunun Diğer Sanığı Kapsamadığının Kabul Edileceği )

• HÜKMÜN SANIĞA TEBLİĞ EDİLMESİ ( Sanığın Yargılama Aşamasında Savunmasını Baroca Atanan Müdafiinin Huzurunda Yaptığı/Yerel Mahkeme Hükmünün Sanığa Tebliğ Edildiği – Kendisine Zorunlu Müdafi Atandığından Haberdar Olduğunun Kabul Edileceği/Hükmün Kesinleştiği )

• HÜKMÜN KESİNLEŞMESİ ( Hırsızlık/Sanığın Yargılama Aşamasında Savunmasını Baroca Atanan Müdafiinin Huzurunda Yaptığı Ancak Yerel Mahkeme Hükmünün Sanığa Tebliğ Edildiği – Kendisine Zorunlu Müdafi Atandığından Haberdar Olduğunun Kabul Edileceği/Hükmün Kesinleştiğinin Kabul Edileceği )

765/m.491

5237/m.141

7201/m.35

5271/m.150

ÖZET : Hırsızlık suçunda uyuşmazlıklar; Baroca görevlendirilen sanıklar müdafiinin temyizinin sanıklardan adı geçeni kapsayıp kapsamadığı,

Kendisine müdafi tayini zorunluluğu bulunmayan sanığa yerel mahkemece yanılgılı bir uygulamayla görevlendirilmiş bulunan müdafi huzurunda verilen hükmün kesinleşmesi için ayrıca sanığın kendisine de tebliğ edilmesinin gerekip gerekmediği, yerel mahkeme hükmünün sanığa tebliğinin geçerli olup olmadığı ve buna bağlı olarak hükmün kesinleşip kesinleşmediği noktalarında toplanmaktadır. Konya Barosu Başkanlığınca mahkemeye yazı yazılarak, sanıklar müdafi olarak Avukatın görevlendirildiği ve görev yazısının da adı geçen avukata tebliğ edildiği bildirilmiş, oturumda hüküm; “sanıklar … müdafiinin yüzüne karşı” açıklamasıyla kurulmuş ve bu hüküm adı geçen müdafi tarafından temyiz edilmiştir. Temyiz dilekçesi incelendiğinde temyiz dilekçesinin başında ve sonunda açıkça sanıklardan birinin ismine yer verildiği, içeriğinde ise sanıkların isnat edilen suçu işlemediklerinden söz edildiği görülmektedir. Temyiz dilekçesinin “temyiz eden” bölümünde yalnızca sanığın ismine yer verilmiş olması, “netice-i talep” kısmında yalnızca sanıktan bahsedilmesi ve söz konusu dilekçenin “sanık müdafii” olarak imzalanması karşısında, anılan temyizin yalnızca sanık hakkında kurulan hükümle sınırlı olduğu kabul edilmelidir.

Sanığın Cumhuriyet savcılığında, tutuklanması istemiyle sevk edildiği sulh ceza mahkemesinde ve yargılama aşamasında savunmasını baroca atanan müdafiinin huzurunda yapmıştır. Sanığın, kendisine zorunlu müdafi atandığından ve hakkındaki mahkumiyet hükmünün varlığından haberdar olmadığından söz edilemeyeceğinden, Sulh Ceza Mahkemesince kurulan hükmünün, adı geçen sanık yönünden kesinleştiğinin kabulü gerekir.

DAVA : Hırsızlık suçundan sanık B. P.’in 765 Sayılı Türk Ceza Yasasının 491/ilk ve 522 nci maddeleri uyarınca 1 yıl, sanık M. E.’in ise aynı Kanunun 491/ilk, 522, 55/3 ve 40. maddeleri uyarınca 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ve mahsuba ilişkin, Konya 2. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 9.9.2004 gün ve 926-1085 Sayılı hükmün, sanıklar müdafii tarafından sanık M. E. yönünden temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 25.10.2005 gün ve 1681-19381 sayı ile;

“… Hükümden sonra 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 Sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 12 nci maddesinin ( b ) fıkrası ile 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu bütün ek ve değişiklikleriyle birlikte yürürlükten kaldırılmış olup, aynı tarihte yürürlüğe giren 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 7 nci maddesi uyarınca lehe olan yasa belirlenip, 5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanunu da gözetilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması” sebebiyle BOZULMASINA ve “bozmanın niteliğine göre C.Y.U.Y.’nın 325. maddesi uyarınca sanık B. P.’e sirayetine…”,

Karar verilmiştir.

Konya 2. Sulh Ceza Mahkemesince 30.12.2005 gün ve 1764-2071 Sayılı görevsizlik kararıyla dosyanın gönderildiği Konya 7. Asliye Ceza Mahkemesince 14.12.2006 gün ve 287-797 sayı ile;

“… Sanık M. E. hakkında açılan kamu davasının, 5271 Sayılı C.M.K.nın 253 ve 5237 Sayılı T.C.K.nın 73. maddeleri gereğince şikayetten vazgeçme sebebiyle düşürülmesine, sanık B. P.’in ise 765 Sayılı T.C.K.nın 491/ilk, 522, 40 ve 647 Sayılı Kanunun 4. maddeleri uyarınca 240 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve mahsuba…”, hükmolunmuştur.

Bu hükmün de sanıklar müdafii tarafından ve yalnızca sanık B. P. yönünden temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 27.6.2011 gün ve 8880-8786 sayı ile;

“… Suçun niteliği, cezanın türü ve süresine göre; hükümden sonra yapılan değişiklikler dikkate alınarak, 5271 Sayılı C.M.K.nun 231. maddesi uyarınca hükümlünün hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu…”,

Sebebiyle diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.8.2011 gün ve 25274 sayı ile;

“… Sanık B. P. hakkında verilen ilk hüküm usulüne uygun tebligat yapılmaması karşısında henüz kesinleşmemiştir. Zira karar, sanık M. E. savunmanının temyizinin sanık B. P. hakkında olduğu kabul edilse dahi sanığa atanan ve kendisinin haberdar olmadığı savunmanı tarafından temyiz edilmiş olmakla, Ceza Genel Kurulunun 18.3.2008 tarih ve 7-56 Sayılı kararında belirtilen ‘kendisine zorunlu müdafi atandığından sanığın haberdar edilmediği durumlarda, zorunlu müdafie yapılmış olan tefhim ve tebliğ kendisine bağlanan hukuki sonuçları doğurmaz’ hükmü uyarınca henüz kesinleşmemiştir. Ceza Genel Kurulunun 18.9.2007 tarih ve 125-186 Sayılı kararında da ‘lehe yasa değerlendirmesi kapsamında verilen bozma kararının, önceki hükmün kesinleşmiş olması halinde C.M.K.nın 325. maddesi yönünden hukuki değerden yoksun olacağı’ belirtilmiştir. Dosya kapsamı ele alındığında Yargıtay 7. Ceza Dairesince, verilen ilk hükmün C.M.K.nın 325. maddesi kapsamında BOZULMASINA işaret edilmesi doğru değildir.

Bu itibarla, mahkemece lehe yasa değerlendirmesi için verilen bozma kararı sonrası sonuçlandırılan 2. hüküm yok hükmündedir. Yargıtay’ca temyiz incelemesinin ilk hüküm hakkındaki eksikler giderildikten sonra ve buna dair yapılması gerekir…”,

Görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve ilk hüküm yönünden tebligat eksikliği giderildikten sonra temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Dairesine gönderilmesine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kapsamına göre inceleme, sanık B. P. hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Sanığın hırsızlık suçundan mahkumiyetine karar verilen olayda, Özel Daireyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- ) Baroca görevlendirilen sanıklar müdafii Avukat N.K.’in 10.9.2004 tarihli temyizinin sanık B. P.’i de kapsayıp kapsamadığı,

2- ) Kendisine müdafi tayini zorunluluğu bulunmayan sanığa yerel mahkemece yanılgılı bir uygulamayla görevlendirilmiş bulunan müdafi huzurunda verilen hükmün kesinleşmesi için ayrıca sanığın kendisine de tebliğ edilmesinin gerekip gerekmediği, yerel mahkeme hükmünün Tebligat Yasasının 35. maddesi uyarınca sanığa tebliğinin geçerli olup olmadığı ve buna bağlı olarak hükmün kesinleşip kesinleşmediği,

noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanıklar B. P. ve M. E. hakkında hırsızlık suçundan soruşturma başlatıldığı, sanık B. P.’in 17.7.2001 tarihli Cumhuriyet savcılığı ifadesi ve aynı tarihli sorgusunda, suç tarihi itibarıyla onsekiz yaşından büyük olmasına karşın yaşının küçük olduğu gerekçesiyle baroca görevlendirilen Avukat M.K.’ın hazır bulunduğu ve sanığın adı geçen müdafi huzurunda savunmasının alındığı,

Sanık B. P.’in Cumhuriyet savcılığınca ifadesinin alındığı ve tutuklanması istemiyle sevk edildiği mahkemece sorgusunun yapıldığı tarihte yakalanamayan ve incelemeye konu olmayan sanık M. E. hakkında ise gıyabi tutuklama kararı verildiği,

1.8.2001 tarihinde sanıklar hakkında hırsızlık suçundan kamu davası açıldığı, yerel mahkemece 7.8.2001 günü Konya Barosu Başkanlığına yazı yazılarak sanıklara soruşturma aşamasında görev yapan Avukat M. K.’ın müdafi olarak atanmasının istenildiği,

Konya Barosu Başkanlığınca 17.8.2001 tarihinde sanık B. P. müdafii olarak Avukat M. K.’ın görevlendirildiği,

Sanık B. P.’in 6.9.2001 tarihli sorgusunun, baroca tayin olunan Avukat M. K.’ın tebligata rağmen duruşmaya gelmemesi sebebiyle adliyede hazır bulunan ve mahkemece sanığın tutuklu olması sebebiyle resen görevlendirilerek “yaşı sebebiyle sanık müdafii olarak kabulüne” karar verilen ve bu durumu daha sonra baroya bildirilen Avukat Ş. D. huzurunda yapıldığı, hakları hatırlatılan sanığın, avukatının hazır olduğunu ve savunmasını yapacağını beyan ettiği,

Konya Barosu Başkanlığınca 7.9.2001 tarihli yazıyla sanık B. P. müdafii olarak Avukat M. K. görevlendirilerek kendisine 20.11.2001 tarihli duruşmanın tebliğ edildiğinin yerel mahkemeye bildirildiği,

31.10.2001 tarihli oturuma katılan ve sanıklar müdafii olduğu belirtilen, ancak ismi tutanağa geçirilmeyen avukatın, sanıklar arasında menfaat çatışması bulunduğunu, bu sebeple yeni bir müdafi atanması gerektiğini beyan ettiği,

Konya Barosunca 1.11.2001 tarihinde incelemeye konu olmayan sanık M. E. müdafii olarak Avukat N.K.’in görevlendirildiği,

Yerel mahkemece 06.04.2004 tarihinde baroya yazı yazılarak, daha önce görevlendirilen sanık M. E. müdafii Avukat N.K.le sanık B. P. müdafii Avukat M. K.’ın 22.4.2004 tarihli duruşmada hazır edilmelerinin istenildiği,

Konya Barosu Başkanlığınca 8.4.2004 tarihinde, sanıklar M. E. ve B. P.’e müdafi olarak Avukat N.K.’in görevlendirildiğinin ve görev yazısının da adı geçen avukata tebliğ edildiğinin yerel mahkemeye bildirildiği,

22.4.2004 tarihli duruşmada sanıklar müdafiinin hazır bulunduğunun belirtildiği, ancak isminin tutanağa geçirilmediği,

9.9.2004 tarihli hükmün “sanıklar M. E. müdafiinin yüzüne karşı” açıklamasıyla kurulduğu,

Bu hükmün sanık M. E. müdafii Avukat N.K. tarafından temyiz edildiği, temyiz dilekçesinin başında ve sonunda sanık M. E.’in ismine yer verildiği, içeriğinde ise sanıkların isnat edilen suçu işlemediklerinden söz edildiği,

Sanık B. P.’e gerekçeli kararın ekli olduğu tebligatın yapılamaması sebebiyle hükmün, Tebligat Yasasının 35. maddesi uyarınca sanığın tüm aşamalarda beyan ettiği adresine tebliğe çıkarıldığı, tebligat parçasında; tebligatın 3.12.2004 günü anılan Yasa maddesi uyarınca yapıldığı ve en yakın komşusuna haber verildiğinin yazıldığı,

Anılan hükmün Özel Dairece, sanık M. E. yönünden incelendiği ve sanık lehine olan Kanunun belirlenmesi gerektiğinden bahisle bozularak, bozmanın sanık B. P.’e de sirayet ettirilmesine karar verildiği,

Bu aşamadan sonra davaya bakan sulh ceza mahkemesince görevsizlik kararı verilerek dosyanın asliye ceza mahkemesine gönderildiği, asliye ceza mahkemesinin istemi üzerine bu kez baroca sanıklar müdafii olarak Avukat G. G.’ün görevlendirildiği, sanık B. P.’in savunmasının da adı geçen müdafi huzurunda alındığı,

Yapılan yargılama sonucunda incelemeye konu olmayan sanık M. E. hakkındaki kamu davasının şikayetten vazgeçme sebebiyle düşmesine, sanık B. P.’in ise 765 Sayılı T.C.K.nın 491/ilk, 522 ve 647 Sayılı Kanunun 4. maddeleri uyarınca sonuç olarak 240 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, sanıklar müdafii Avukat G. G.’ün yalnızca sanık B. P. hakkındaki mahkumiyet hükmünü temyiz ettiği,

Özel Dairece hükmün, “5271 Sayılı Kanunun 231. maddesi uyarınca hükümlünün hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi” gerektiğinden bahisle BOZULMASINA karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- ) Baroca görevlendirilen sanıklar müdafii Avukat N.K.’in 10.9.2004 tarihli temyizinin sanık B. P.’i kapsayıp kapsamadığına dair uyuşmazlığın değerlendirilmesinde;

Konya Barosu Başkanlığınca 8.4.2004 tarihinde mahkemeye yazı yazılarak, sanıklar M. E. ve B. P.’e müdafi olarak Avukat N.K.’in görevlendirildiği ve görev yazısının da adı geçen avukata tebliğ edildiği bildirilmiş, 9.9.2004 tarihli oturumda hüküm; “sanıklar M. E. müdafiinin yüzüne karşı” açıklamasıyla kurulmuş ve bu hüküm adı geçen müdafi tarafından temyiz edilmiştir. 10.9.2004 tarihli temyiz dilekçesi incelendiğinde temyiz dilekçesinin başında ve sonunda açıkça sanık M. E.’in ismine yer verildiği, içeriğinde ise sanıkların isnat edilen suçu işlemediklerinden söz edildiği görülmektedir. Temyiz dilekçesinin “temyiz eden” bölümünde yalnızca sanık M. E.’in ismine yer verilmiş olması, “netice-i talep” kısmında yalnızca sanıktan bahsedilmesi ve söz konusu dilekçenin “sanık müdafii” olarak imzalanması karşısında, anılan temyizin yalnızca sanık M. E. hakkında kurulan hükümle sınırlı olduğu kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi; “Avukat N.K.’in her iki sanık yönünden de savunma yaptığı, bu sebeple temyizin iki sanığı da kapsadığı” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

2- ) Kendisine müdafi tayini zorunluluğu bulunmayan sanığa yerel mahkemece yanılgılı bir uygulamayla görevlendirilmiş bulunan müdafi huzurunda verilen hükmün kesinleşmesi için ayrıca sanığın kendisine de tebliğ edilmesinin gerekip gerekmediği, yerel mahkeme hükmünün Tebligat Yasasının 35. maddesi uyarınca sanığa tebliğinin geçerli olup olmadığı ve buna bağlı olarak hükmün kesinleşip kesinleşmediğine dair uyuşmazlığın değerlendirilmesine gelince:

İncelemeye konu olayda sanıkların, mağdurun elindeki çantayı çekip almak şeklindeki eylemleri, 765 Sayılı T.C.K.nın 491/ilk maddesindeki hırsızlık suçunu oluşturmakta, yaptırımı da 6 aydan 3 seneye kadar hapis; 5237 Sayılı T.C.K.’nda bu maddenin karşılığını teşkil eden 142/2-b maddesinde ise 3 yıldan 7 yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmektedir. Sanıklara müdafi tayin edilen 8.4.2004 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 1412 Sayılı C.Y.U.Y.’nın 138. maddesi uyarınca suç tarihi itibarıyla onsekiz yaşından büyük olan sanık B. P. için bir müdafiin atanması zorunluluğu bulunmamakta olup, hüküm de 5271 Sayılı C.M.K.nın yürürlüğe girmesinden önce kurulmuştur.

5271 Sayılı C.M.K.nın 150. maddesinin 1, 2 ve 3. fıkraları birlikte değerlendirildiğinde, gerek sanığın mahkemeden talep etmesi üzerine baroca görevlendirilen müdafiyle zorunlu olarak atanan müdafi arasında; gerekse aynı Kanunun 2 nci maddesindeki tanıma bakıldığında, Ceza Yargılaması Yasası anlamında zorunlu veya istek üzerine atanan müdafiyle vekaletnameli müdafi arasında her hangi bir fark görülmemektedir. Bununla birlikte, 5271 Sayılı Ceza Yargılaması Yasasında ve 1136 Sayılı Avukatlık Yasasında baroca atanmış müdafilikle ilgili ayrıntılı bir düzenlemeye yer verilmemiş olup, 5271 Sayılı C.M.K.nın 150/4. madde ve fıkrası ile bu konudaki ayrıntıların çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiş, bu bağlamda Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleriyle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik 2.3.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 5. maddesinin 3. fıkrasına göre sanıklara çıkarılmış olan duruşma davetiyesi “tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içerisinde müdafii olup olmadığını bildirmesi, bildirimde bulunmadığı takdirde barodan müdafi görevlendirmesinin isteneceği” açıklamasını içermelidir.

Zorunlu müdafiin atanmış ve sanığın bunu kabul etmiş ya da bu atamaya karşı herhangi bir itirazda bulunmamış olduğu durumlarda; vekaletnameli müdafie yapılan tefhim ve tebliğde olduğu gibi, zorunlu müdafie yapılan tefhim ve tebliğin de kendisine bağlanan tüm hukuksal sonuçları doğuracağını kabul etmek gerekir. Başka bir deyişle, böyle durumlarda ayrıca asile tebligat yapılmasına gerek olmayacaktır.

Anılan Yönetmelik, somut olayda mahkemenin istemi üzerine baro tarafından müdafi görevlendirme tarihi olan 17.8.2001 ve hüküm tarihi olan 9.9.2004’den sonra 2.3.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu sebeple somut olayda, zorunlu müdafiin çalışma, görevinin sona ermesi, sorumluluğunun sınırları ve sanıkla ilişkileri konusunda bu yönetmelik hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Olaya başka bir açıdan bakıldığında;

Anayasanın 36 ncı maddesinde yer alan; “herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunmayla adil yargılanma hakkına sahiptir” şeklindeki düzenlemenin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, “Adil Yargılanma Hakkı”nı düzenleyen 6 ncı maddesinin 3. fıkrasının ( b ) ve ( c ) bentlerinde;

“Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:

a- ) …

b- ) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak,

c- )Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek” biçimindeki düzenlemeyle birlikte değerlendirilmesi neticesinde varılması gereken sonuç; savunma hakkının temel insan hakları arasında yer alan hak arama hürriyetinin gereği olduğu, avukat tutma hakkının da savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğidir. Bu durumda mevzuatımızda zorunlu müdafilik sistemini öngören Kanunun amacı, kendisini savunmak için yeterli maddi olanağı bulunmayanların bu hakkı kullanamamalarından kaynaklanabilecek olası hak kayıplarının önlenmesi dolayısıyla savunma hakkının etkin kullanılabilmesinin sağlanması suretiyle, adil yargılanmanın gerçekleştirilmesidir. Bunun doğal sonucu olarak, parası bulunan sanık nasıl ki vekaletname verdiği avukatı serbestçe tayin edebiliyorsa, parası olmayan sanığın da aynı şekilde avukatını serbestçe belirleyebilmesi, en azından kendisine tayin edilen avukatı beğenmediğinde değiştirme hakkının bulunması, daha da ötesi, görülmeye başlayacak davada kendisine bir avukat atandığının sanığa bildirilmesi gereklidir. Kendisine bir müdafi atandığını bilmeyen ya da müdafi atanmakla birlikte beğenmediği takdirde bu avukatın değiştirilmesini isteme hakkına sahip olmayan bir sanığın, bu avukatın tüm tasarruflarından sorumlu tutulması gerektiğini veya bu avukatın yaptığı tüm işlemleri peşinen kabul etmiş sayılacağını söylemek nasıl olanaklı değil ise, böyle bir durumda savunma hakkının tam anlamıyla kullanılabileceğini düşünmek de olası değildir.

Şu halde kendisine zorunlu müdafi atandığının sanığa bildirilmediği ve bu konudaki iradesine değer verilmediği ya da bu konudaki görüşünün dosya kapsamından anlaşılamadığı durumlarda, hükmün müdafi yanında sanığın kendisine de tebliğinin adil yargılanma hakkının gereği olduğu kabul edilmelidir. Özellikle vurgulamak gerekirse, bu durum tebligat hukukuyla değil, münhasıran vazgeçilemez ve gözardı edilemez nitelikteki savunma hakkı ve daha geniş anlamda da adil yargılanma hakkıyla ilgilidir. Bu sebeple çözümün tebligata dair hükümler yerine, savunma hakkına dair düzenlemelerde aranması gerekir.

Kendisine zorunlu müdafi atandığının sanığa bildirildiği ve sanığın buna itirazının bulunmadığı durumlarda, zorunlu müdafie yapılmış bulunan tefhim veya tebliğ işlemlerinin, aynen vekaletnameli müdafide olduğu gibi geçerli olacağı ve gerek tefhime, gerekse tebliğe bağlı olan sürelerin işlemeye başlayacağı hususunda duraksama bulunmamaktadır. Bu durumda Tebligat Yasasının 11. maddesi uyarınca işlem yapılması gerekeceğinden, tebligat asile değil müdafie yapılmalıdır. Aksi halde, zorunlu müdafiliğe Kanunun arzu etmediği ölçüde simgesel bir anlam yüklenmiş olur ki, bu kabul birçok karmaşayı da birlikte getirecektir.

Konuya bu açıklamalar ışığında bakıldığında şu sonuçlara varılmaktadır:

1- ) Atamanın yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte olan usul hükümlerine göre tayin edilmiş zorunlu müdafie yapılan tefhim ve tebliğ, aynen vekaletnameli müdafie yapıldığında olduğu gibi hukuksal sonuç doğurur. Ancak bunun ön şartı, kendisine zorunlu müdafi atandığından sanığın haberdar edilmiş olmasıdır.

2- ) Kendisine zorunlu müdafi atandığından haberdar olan sanık buna itiraz etmez ise, zorunlu müdafiin yapmış olduğu ve kendisinin açıkça karşı çıkmadığı tüm tasarrufların sonuçlarına katlanmak durumundadır.

3- ) Kendisine zorunlu müdafi atandığından sanığın haberdar edilmediği durumlarda ise, zorunlu müdafie yapılan tefhim ve tebliğ, kendisine bağlanan hukuksal sonuçları doğurmaz.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.3.2008 gün ve 7-56, 24.11.2009 gün ve 164-275 ile 12.7.2011 gün ve 155-172 Sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararı da bu doğrultudadır.

Bu aşamada sanık M. E. hakkındaki lehe Kanunun karşılaştırılması zorunluluğuna işaret eden bozmanın sanık B. P.’e sirayetinin olanaklı olup olmadığı hususu da ele alınmalıdır.

5320 Sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 Sayılı C.Y.U.Y.’nın 325. maddesinde; “hüküm, cezanın tatbikinde kanuna muhalefet edilmesinden dolayı sanık lehine olarak bozulmuşsa ve bozulan cihetlerin temyiz talebinde bulunmamış olan diğer sanıklara da tatbiki kabil olursa bu sanıklar dahi temyiz talebinde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından istifade ederler” hükmüne yer verilmiş, 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 Sayılı C.M.K.nın 306 ncı maddesinde de; “hüküm, sanık lehine bozulmuşsa ve bu hususların temyiz isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanması olanağı varsa, bu sanıklar da temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanırlar” şeklinde benzer bir düzenleme getirilmiştir.

Temyiz incelemesinin yapılabilmesi için kural olarak süre ve istek koşullarının yerine getirilmesi gerekir. Sanıklardan birinin talebi diğer sanıkların da istemi yerine geçemez. İlgililer tarafından yasa yoluna başvurulmadığı takdirde hüküm kesinleşecektir. Ancak yasa koyucu, temyiz etmeyen sanıkların, hükmü temyiz edenlerden daha ağır bir cezayla cezalandırılmasını önlemek, adli yanılgılara engel olmak ve adaleti sağlamak için genel kuraldan ayrılmış, temyiz isteminde bulunulmuş gibi inceleme yapılmasında yarar görmüş ve bu amaçla “bozmanın sirayetini” kabul etmiştir. 1412 Sayılı Kanunun 325. maddesi uyarınca, “cezanın uygulanmasında kanuna aykırılık sebebiyle hüküm bozulduğu takdirde, temyiz etmeyen sanıklar dahi temyiz isteminde bulunmuş gibi hükmün bozulmasından yararlanacaklardır.”

1412 Sayılı C.Y.U.Y.’nın 325. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş bulunan ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonunca, “cezanın belirlenmesinde hukuka aykırılıktan dolayı” ibaresi metinden çıkartılmak suretiyle kabul edilen 5271 Sayılı Ceza Yargılaması Yasasının 306 ncı maddesinin uygulanma koşulları, anılan madde gerekçesinde; “mahkemece verilen hüküm, temyiz etmeyen sanık yönünden kesinleşir ve infaz edilebilir hale gelir. Kural bu olmakla beraber aynı mahkemece aynı hükümle cezalandırılan sanıklar hakkında birbiriyle çelişen sonuçların doğmasının önlenmesi, adalet düşüncesiyle ve bazı koşullarda Yargıtay’ın bozma kararından temyiz etmeyen sanıkların da yararlandırılması uygun görülmüştür.

Bunun için;

1. Aynı mahkemece aynı kararla birden çok sanığın hükümlendirilmesi,

2. Sanıkların fiilinde 8. maddede tanımlanan nitelikte bağlantı bulunması,

3. Hükmün Cumhuriyet savcısı, katılan veya sanıklardan bir veya birkaçınca ve sanıkların tümünü kapsamayacak şekilde temyiz edilmiş olması,

4. Hükmün cezanın belirlenmesinde hukuka aykırılık sebebiyle sanık yararına bozulması,

5. Bu bozmanın hükmü temyiz etmeyen veya kendileriyle ilgili temyiz bulunmayan sanıklara da uygulanma olanağına sahip olması gerekecektir.

Suç unsurlarının oluşmaması, fiilin suç olmaması, cezanın azaltılması veya ortadan kaldırılmasını gerektiren nedenler de cezanın belirlenmesinde hukuka aykırılıktır.

Temyiz etmeyen deyimine; temyiz yoluna hiç başvurmayan, süresinden sonra başvuran, temyiz istemi reddolunanlar dahildir.

Yargıtay, bozma kararında, temyiz etmeyen sanıklardan hangilerinin yararlanacağını gösterir; ancak gösterilmemiş olması yararlanmayı önlemez. Mahkeme kanun gereği olarak bu durumu gözetmek zorundadır.

Bu bozmayla temyiz yoluna başvurmayan sanıklar hakkında kesinleşen hüküm de ortadan kalkar, aynı sanıklarla ilgili olarak yeniden hüküm kurmak gerekir” şeklinde ifade edilmiştir.

Görüldüğü gibi, 1412 Sayılı C.Y.U.Y.’nın 325 ve 5271 Sayılı C.M.K.nın 306 ncı maddesinde düzenlenen sirayet kurumunun; “aynı hükümle cezalandırılan sanıklar hakkında birbirileriyle çelişen hükümlerin verilmesinin önlenmesi ve temyiz yoluna başvurmamış bulunanlar aleyhine doğabilecek adaletsizliklerin önlenmesi” olmak üzere başlıca iki amacı bulunmaktadır.

Lehe olan Kanunun saptanmasında başvurulacak yöntem, 5252 Sayılı Kanunun “lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul” başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasında; “lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili tüm hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir” şeklinde düzenlenmiş olup, bu hüküm uyarınca kesin yargı haline gelmiş bir hükümde uyarlama ya da bir diğer ifadeyle değişiklik yargılaması yapılması, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya her iki Kanunun ilgili tüm hükümleri birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerekli kılmaktadır.

Yasa koyucu, sonradan yürürlüğe giren yasa hükümleri uyarınca yapılacak uyarlama yargılaması ve sonuçlarını özel olarak düzenlemiş bulunduğundan, 1412 Sayılı C.Y.U.Y.’nın 325 ve 5271 Sayılı Kanunun 306 ncı maddesi hükmünün lehe Kanunun değerlendirilmesi gerekçesiyle yapılan bozmalarda uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Her iki yargılamanın koşulları ve sonuçları birbirinden farklı olduğundan, haklarındaki hüküm kesinleşenlerle, yargılamaları devam edenlerin birlikte yargılanması da yasal olarak olanaklı değildir.

5252 Sayılı Kanunun 9. maddesindeki ilkelere uygun olarak yapılacak uyarlamayla aynı suçun şerikleri hakkında farklı hükümlerin verilmesi ve adaletsizliğin giderilmesi yöntemi yasa koyucu tarafından özel olarak düzenlenmiş olduğundan, hakkaniyet, adalet ve usul ekonomisi mülahazalarıyla da olsa, yasa koyucunun açık bir düzenlemeyle konuyu çözüme kavuşturduğu konularda, bu iradeye aykırı bir çözüm tarzı benimsenemez.

Yasa koyucu tarafından 5252 Sayılı Kanunun 9. maddesinde uyarlama yargılaması açıkça düzenlenmemiş olsaydı, 1412 Sayılı C.Y.U.Y.’nın 325 ve 5271 Sayılı C.M.K.nın 306 ncı maddeleri uyarınca hükmü temyiz etmemeleri veya temyiz istemlerinin reddine karar verilmek suretiyle haklarındaki hüküm kesinleşmiş bulunan hükümlülere, bozmanın sirayeti suretiyle, aynı suçun şerikleri arasında doğabilecek çelişkiler ve olası hak kayıplarının önlenmesi benimsenebilirdi. Ancak yasa koyucu, doğabilecek tüm olumsuzlukları giderecek tarzda yasal bir düzenleme yapmış bulunduğundan, sirayet suretiyle hükümlülerin yeniden yargılanarak haklarında hüküm tesisine olanak bulunmamaktadır.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.9.2007 gün ve 125-186, 26.1.2010 gün ve 260-2 ile 30.11.2010 gün ve 229-240 Sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Sanık B. P., Cumhuriyet savcılığında, tutuklanması istemiyle sevk edildiği sulh ceza mahkemesinde ve yargılama aşamasında savunmasını baroca atanan müdafii Av. M. K.’ın huzurunda yapmıştır. Buna karşın kendisine daha sonra müdafi olarak atanan ve hüküm tefhim edilen Avukat N.K.’in görevlendirildiğinden haberdar edilmemiş, adı geçen müdafiin hazır bulunduğu hiç bir duruşmaya da katılmamıştır.

Mahkemenin istemi üzerine baroca görevlendirilen müdafie yapılan tefhim, kendisine müdafi atandığından haberi olmayan sanık açısından hukuki bir sonuç doğurmayacağından bu hükmün sanığın kendisine tebliğ edilmesi gerekmektedir. Olayımızda ise yokluğunda kurulan hüküm 3.12.2004 tarihinde sanığın tüm aşamalarda beyan ettiği adresine Tebligat Yasasının 35. maddesi uyarınca tebliğ edilmiştir.

Bu durum karşısında sanığın, kendisine zorunlu müdafi atandığından ve hakkındaki mahkumiyet hükmünün varlığından haberdar olmadığından söz edilemeyeceğinden, Konya 2. Sulh Ceza Mahkemesince kurulan 9.9.2004 tarihli hükmünün, sanık B. P. yönünden kesinleştiğinin kabulü gerekmektedir.

Diğer taraftan, incelemeye konu olmayan sanık M. E. hakkındaki karar, 5237 Sayılı Kanun hükümleri uyarınca sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi amacıyla bozulmuş olup, bu bozmanın, hakkındaki hüküm temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olan sanık B. P.’e sirayeti olanaklı değildir. Bu aşamadan sonra, Cumhuriyet savcısının, sanığın veya varsa müdafiinin istemi üzerine veya yerel mahkemece dosya ele alınarak uyarlama yargılaması yapılması olanağı da bulunmaktadır.

Sanıklara dair yargılamayla hükümlülere dair uyarlama yargılamasının usulü ve sonuçlarının birbirinden tamamen farklı olması ve infazda doğabilecek sorunlar göz önüne alınarak hükümlü B. P. hakkında yerel mahkemece yapılan yargılama neticesinde kurulan sonraki hüküm ve bu hükme yönelik olarak Özel Dairece verilen bozma ilamına hukuksal sonuç bağlanamayacaktır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 25.10.2005 gün ve 1681-19381 Sayılı kararından “C.Y.U.Y.’nın 325. maddesi uyarınca bozmanın sanık B. P.’e sirayetine” dair bölümün çıkartılmasına, hukuki değerden yoksun bulunan ve yok hükmünde olan Konya 2. Sulh Ceza Mahkemesi’nin görevsizlik kararıyla Konya 7. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 14.12.2006 tarihli mahkumiyet hükmü ve Yargıtay 6. Ceza Dairesinin bozma kararının sanık B. P. yönünden kaldırılmasına, sanık B. P. hakkındaki Konya 2. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 9.9.2004 tarihli hükmünün infazına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- ) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne,

2- ) Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 25.10.2005 gün ve 1681-19381 Sayılı kararından “C.Y.U.Y.’nın 325. maddesi uyarınca bozmanın sanık B. P.’e sirayetine” dair bölümün çıkartılmasına,

3- ) Hukuki değerden yoksun bulunan ve yok hükmünde olan Konya 2. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 30.12.2005 gün ve 1746-2071 Sayılı görevsizlik kararıyla Konya 7. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 14.12.2006 gün ve 287-797 Sayılı mahkumiyet hükmü ve Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 27.6.2011 gün ve 8880-8786 Sayılı bozma kararının sanık B. P. yönünden kaldırılmasına,

4- ) Sanık B. P. hakkındaki Konya 2. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 9.9.2004 gün ve 926-1085 Sayılı hükmünün infazına,

5- ) Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 31.1.2012 günü yapılan müzakerede bir numaralı uyuşmazlıklar yönünden oyçokluğu, iki numaralı uyuşmazlık yönünden ise 31.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

5271 SAYILI CMK MADDE 149 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

8. CEZA DAİRESİ

E. 2007/10870

K. 2009/12866

T. 15.10.2009

• ŞÜPHELİNİN VEYA SANIĞIN MÜDAFİ SEÇİMİ ( Sanık Tarafından CMK’nın 149. Maddesine Göre Seçilen Müdafiin Duruşmadan Haberdar Edilmeksizin Savunma Hakkının Kısıtlanmasına Yol Açacak Şekilde Yokluğunda Hüküm Kurulamayacağı )

• MÜDAFİİN DURUŞMADAN HABERDAR EDİLMESİ ( Edilmeksizin Savunma Hakkının Kısıtlanmasına Yol Açacak Şekilde Yokluğunda Hüküm Kurulamayacağı )

• LEHE KANUN UYGULAMASI ( Lehe Kanun Hükümlerinin Uygulanması Yönünde Mahkemesince Değerlendirme Yapılması Gerektiğinden Bahisle İadesi Üzerine Sanık Tarafından CMK’nın 149. Maddesine Göre Seçilen Müdafiin Duruşmadan Haberdar Edilmeksizin Savunma Hakkının Kısıtlanmasına Yol Açacak Şekilde Yokluğunda Hüküm Kurulamayacağı )

5271/m.149

5320/m.8

ÖZET : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 8/2. madde ve fıkrası uyarınca lehe kanun hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiğinden bahisle iadesi üzerine, sanık tarafından CMK’nın 149. maddesine göre seçilen müdafiinin duruşmadan haberdar edilmeksizin savunma hakkının kısıtlanmasına yol açacak şekilde yokluğunda hüküm kurulması yasaya aykırıdır.

DAVA : Gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 8/2. madde ve fıkrası uyarınca lehe kanun hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiğinden bahisle iadesi üzerine, sanık tarafından CMK’nın 149. maddesine göre seçilen müdafiinin duruşmadan haberdar edilmeksizin savunma hakkının kısıtlanmasına yol açacak şekilde yokluğunda hüküm kurulması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün sair yönleri incelenmeksizin hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 15.10.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.

yarx

5271 SAYILI CMK MADDE 149 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

4. CEZA DAİRESİ

E. 2008/3625

K. 2009/18511

T. 11.11.2009

• MÜDAFİİ ATANMASI ( Yargılamanın Sürdürüldüğü Asliye Ceza Mahkemesinin Müdafii Atandığı Yer Yargı Çerçevesi Dışında Bulunması – Yargılamanın Yapıldığı Yerin Bağlı Bulunduğu Baro Tarafından Ayrıca Müdafii Görevlendirilmesi Gerektiği )

• İSTİNABE ( Müdafiin Görevlendirilmesi – Yargılamanın Sürdürüldüğü Diğer Asliye Ceza Mahkemesinin Müdafii Atandığı Yer Yargı Çerçevesi Dışında Bulunması Karşısında Yargılamanın Yapıldığı Yerin Bağlı Bulunduğu Baro Tarafından Ayrıca Müdafii Görevlendirileceği )

5271/m.149,150,156

ÖZET : İncelenen dosyada, başka bir suçtan dolayı cezaevinde buluna sanığın savunmasının Asliye Ceza Mahkemesince yönergeyle alındığı sırada, isteği üzerine CYY. nın 150/1. maddesi uyarınca müdafii atanmasına ve bu müdafiin görevini istinabe işlemiyle sınırlı bulunmasına karşın, yargılamanın sürdürüldüğü diğer Asliye Ceza Mahkemesinin müdafii atandığı yer yargı çerçevesi dışında bulunması karşısında, CYY. nın 156/2. maddesi uyarınca yargılamanın yapıldığı yerin bağlı bulunduğu baro tarafından ayrıca müdafii görevlendirilmesi gerekir.

DAVA : Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

KARAR : Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Soruşturma ve kovuşturma sırasında müdafii atanmasına ilişkin yöntemler 5271 sayılı CYY. nın 149 ila 156.maddeleri ile, 2.3.2007 tarihli ve 26450 sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ceza muhakemesi kanunu gereğince müdafii ve vekillerin görevlendirilmeleri ile yapılacak ödemelerin usul ve esaslarına ilişkin yönetmelik hükümlerinde düzenlenmiştir.

5271 sayılı CYY.nın150/1. maddesi uyarınca, müdafi seçebilecek durumda bulunmadığına beyan eden sanığın isteği üzerine kendisine yargılama sonuna ve hükmün kesinleşmesine kadar görev yapmak üzeri bir müdafi atanır. CYY. nın 156/2. maddesi uyarınca, müdafiin soruşturma veya kovuşturmanın yapıldığı yer barosundan atanması gereklidir. Diğer taraftan, sanığın kovuşturmanın yapıldığı yer sınırları dışında savunmasının alınması gibi hallerde, Yönetmeliğin 4/a maddesi gereği hukuki yardımın yapıldığı yer barosundan müdafii atanması gerekli ise de, bu müdafiin görevi yalnızca atanmasına konu hukuki işlemin yapılışıyla sınırlı bulunmaktadır. Nitekim yönetmeliğin 10/10. maddesi uyarınca istinabe işlemi sırasında görevlendirilen müdafii veya vekile, tarifede yazılı ücretin yarısı ödenir.

İncelenen dosyada, başka bir suçtan dolayı cezaevinde buluna sanığın savunmasının Kandıra Asliye Ceza Mahkemesince 10.10.2005 tarihinde yönergeyle alındığı sırada, isteği üzerine CYY. nın 150/1. maddesi uyarınca müdafii atanmasına ve yukarıda açıklandığı üzere bu müdafiin görevini istinabe işlemiyle sınırlı bulunmasına karşın, yargılamanın sürdürüldüğü Şişli Asliye Ceza Mahkemesinin müdafii atandığı yer yargı çerçevesi dışında bulunması karşısında, CYY. nın 156/2. maddesi uyarınca yargılamanın yapıldığı yerin bağlı bulunduğu baro tarafından ayrıca müdafii görevlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, müdafii atanmadan yargılamaya devam edilerek savunma hakkının kısıtlanması,

SONUÇ : Yasaya aykırı ve sanık Abdulselam T. müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnamedeki onama düşüncesinin reddiyle hükmün BOZULMASINA, başkaca nedenler incelenmeksizin, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 11.11.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

yarx

5271 SAYILI CMK MADDE 149 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2009/4-361

K. 2009/399

T. 7.10.2009

• MANEVİ TAZMİNAT İSTEMİ ( İddianamenin Düzenlenmesi Faaliyetinin Yerine Getirilmesinde Salt Kişisel Kusurlu Davranışla Zarara Yol Açıldığında C. Savcısının Kişisel Sorumluluğunun Doğacağı )

• HAKSIZ FİİLLERDEN DOĞAN SORUMLULUK ( İddianamenin Yargılama Faaliyetine Dahil Olması Tek Başına Eldeki Davada 1086 S. HUMK’nun 573 ve Devamı Md. lerinin Uygulanmasına Yetmediği )

• KİŞİLİK HAKKININ ZEDELENMESİ ( Manevi Tazminat – İddianamenin Düzenlenmesi Faaliyetinin Yerine Getirilmesinde Salt Kişisel Kusurlu Davranışla Zarara Yol Açıldığında C. Savcısının Kişisel Sorumluluğunun Doğacağı )

• İDDİANAME DÜZENLENMESİ ( Yargılama Faaliyetine Dahil Olması Tek Başına Eldeki Davada 1086 S. HUMK’nun 573 ve Devamı Md. lerinin Uygulanmasına Yetmediği )

1086/m.76, 573, 574, 575, 576

4721/m.320, 917

5271/m.149, 170, 188

ÖZET : Dava, manevi tazminat istemine ilişkin olup; cumhuriyet savcıları aleyhine, ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4. Hukuk Dairesine açılmıştır. Dava açılması ve buna ilişkin iddianamenin düzenlenmesi tümüyle yargısal faaliyettir. Bu faaliyetin yerine getirilmesinde salt kişisel kusurlu davranışla zarara yol açıldığında cumhuriyet savcısının kişisel sorumluluğu doğar. Zira, iddianame idari bir işlem olmayıp, bu işlemin iptalinin dava konusu edilmesi de olanaklı değildir. İddianamenin kabulü ya da reddi yargı faaliyeti içinde ve kanunda yer alan koşullarla ancak mahkeme kararıyla mümkündür. İddianame, yargılamanın başlayıp yürütülmesindeki rolü nedeniyle yargılamaya dahildir ve yargılamadan ayrı düşünülemeyecek nitelikte olması nedeniyle de idari faaliyet kapsamında değerlendirilemez.

Ne var ki, iddianamenin yargılama faaliyetine dahil olması da, tek başına eldeki davada 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573 ve devamı maddelerinin uygulanmasına yetmemektedir. Bu işlemi yerine getiren kişinin Cumhuriyet Savcısı olması ve maddede açıkça Cumhuriyet Savcılarının sorumluluğunun düzenlenmemesi karşısında, 1086 sayılı HUMK. nun 573 ve devamı maddelerinin somut olay yönünden uygulama yeri bulunmamakta; konunun genel hükümlere göre Adliye mahkemelerinde çözümlenmesi gerekmektedir.

DAVA : Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan incelemesi sonucunda ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4. Hukuk Dairesince; “Davacı vekili 14.10.2008 havale tarihli dava dilekçesinde; kamuoyunda Ergenekon davası olarak bilinen davanın hazırlık soruşturmasını yapan ve iddianamesini yazan Cumhuriyet Savcılarının, davanın sanığı veya tanığı olmadığı halde bu soruşturma sırasında hakkında dinleme kararı verilen davacının arkadaşı ile yaptığı telefon konuşmalarının tutanakla belirlenerek iddianamenin ekinde yer almasında kusurları bulunduğunu, CMUK’nın 137. maddesine göre soruşturma sonunda kovuşturmaya yer olmadığı veya delil niteliği taşımadığı görüldüğünde bu zabıtların imha edileceğini, özel sohbet niteliğinde olan suç ve delil niteliği taşımayan tutanağın üst tarafında açık kimliğinin bulunduğu bu konuşmaların imha edilmemesi nedeniyle davacı hakkında kamuoyunda ve yakın çevresinde yanlış ve asılsız intihaların oluşmasına sebebiyet verdiğini ileri sürerek Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesince koruma altına alınan özel yaşam ve haberleşme hürriyetinin gizliliği hakkının ihlal edilmesi nedeniyle manevi tazminat isteminde bulunmuştur.

Davalılar ise verdikleri ayrı ayrı dilekçelerle, iddiaların yaptıkları görev ve yargı faaliyetine ilişkin olduğunu, her türlü delilin soruşturmada kullanılabileceğini, davacının isminin “x şahıs” olarak belirtildiğini, davacı hakkında isnat ve suçlamalarda bulunulmadığını, belirterek HUMK’na dayalı tazminat şartları bulunmadığından davanın reddini istemişlerdir.

Davacının iddiası itibariyle zararlandırıcı eylemin BK’nun 41. maddesinde ifadesinde bulan haksız eyleme dayandığı anlaşılmaktadır. HUMK’nun 573 ve devamı maddesinde ifadesini bulan “hakimlerin hukuki sorumluluğu” kapsamı içinde kabul edilse dahi davalıların Cumhuriyet Savcısı olmaları itibariyle Cumhuriyet Savcılarının faaliyetlerinin yargısal değil idari nitelik taşımasına göre bu davada HUMK’nun 573. ve devamı maddelerinin uygulanması olanaklı değildir. Somut olayda davacı, zararını hizmet kusurundan değil davalıların özensiz davranışlarından kaynaklandığını açıklayarak davasını kişisel kusura dayandırmış olmakla; davalıların BK’nun 41. maddesi uyarınca kusurlu olup olmadığının genel hükümlere göre incelenerek karar verilmesi için yetkili ve görevli Adliye Mahkemelerinde sonuçlandırılması gerekmektedir.

Şu durum karşısında Dairemizin görevli olmaması nedeniyle dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yukarıda yazılı bulunan gerekçelerle;

1- Davalılar savcı olup, HUMK. nun 573. maddesi gereğince sadece hakimler ve icra reisleri aleyhine dava açılabileceğinden, savcılar hakkında kişisel kusurlarına dayanılarak Adliye Mahkemelerinde genel hükümlere göre dava açılabileceğinden dava dilekçesinin görev yönünden reddine,

2- Alınması gereken 15,60 lira maktu harcın peşin alınan 135,00 lira harçtan mahsubu ile geri kalan 119,40 harcın davacıya iadesine,

Dava dilekçesi usul bakımından reddedildiğinden davacı aleyhine para cezası ve davalı hakim yararına tazminata hükmedilmesine yer olmadığına, Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına” dair oyçokluğu ile verilen 20.01.2009 gün ve 2008/45-2009/43 sayılı kararın temyiz edilmesi üzerine, süresinde temyiz edildiğinin anlaşılmasından ve dosyadaki tüm kağıtların okunmasından sonra gereği düşünüldü:

KARAR : Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin hükmüne yönelik temyiz itirazları incelendi:

Dava, manevi tazminat istemine ilişkin olup; cumhuriyet savcıları aleyhine, ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4. Hukuk Dairesine açılmıştır.

Davacı; davanın sanıklarından B.G.’ın nişanlısı olduğunu, hakkında dinleme kararı alındığını, davalı Cumhuriyet Savcılarının, düzenleyerek mahkemeye sundukları iddianamede, kendisinin şüpheli ya da sanık sıfatı bulunmadığı halde, teknik takip ( dinleme ) ile elde edilen ve suçla ilgili olmayan özel telefon görüşmelerinin ayrıntılarını içeren kimlik ve tutanak bilgilerine aynen yer vermek ve bir kısım medyada, internet sitelerinde yayınlanmasına neden olmak şeklinde gerçekleşen kusurlu davranışlarıyla, kamuoyunda ve yakın çevresinde kendisi hakkında yanlış ve asılsız intihaların oluşmasına sebebiyet verdiklerini ileri sürerek, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesince koruma altına alınan özel yaşam ve haberleşme hürriyetinin gizliliği hakkının ihlal edilmesi nedeniyle manevi tazminat isteminde bulunmuştur.

Özel Dairece, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan yargılama sonunda: “Davacının iddiasının kapsamına göre zararlandırıcı eylemin BK.nun 41. maddesi anlamında haksız eyleme dayalı olduğu, HUMK. nun 573 ve devamı maddeleri kapsamında olduğu düşünülse dahi davalıların Cumhuriyet Savcısı oldukları, faaliyetlerinin yargısal değil idari nitelik taşıdığından hakimlerin sorumluluğuna ilişkin anılan maddelerin uygulanma olanağı bulunmadığı, kişisel kusura dayalı eldeki davanın genel hükümlere göre incelenmesi gerektiği ve davaya bakma görevinin Adliye Mahkemelerine ait olduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin görev yönünden reddine” oyçokluğu ile karar verilmiştir.

Karşı görüşte, cumhuriyet savcılarının iddianame düzenleme görevinin idari olmadığı, davanın HUMK. nun 573 vd maddelerine göre çözümü gerektiği, davalıların birinci sınıf olup olmadıklarının araştırılmasından sonra, birinci sınıf iseler görevli bulunan özel dairece karar verilmesi gerektiği, ifade edilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

Uyuşmazlık; davalı cumhuriyet savcılarının düzenledikleri iddianame nedeniyle zarara uğranıldığı iddiasıyla ve kişisel kusurlarına dayanılarak açılan manevi tazminat davasına bakma görevinin hangi mahkemeye ait olduğu noktasında toplanmaktadır.

İlkin belirtilmelidir ki, hukuk yargılamasında görev kuralları kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında mahkemece resen nazara alınmalıdır. Dava açılırken dayanılan hukuki ve maddi olguların göreve etkili olduğu durumda öncelikle hukuki nitelemenin yapılması ve sonucuna göre de bu tür davalara bakma görevinin hangi mahkemeye ait olduğunun belirlenmesi gerekir. Zira, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun ( HUMK ) 76. maddesi gereğince hukuki tavsif ( niteleme ) ve uygulanacak kanun maddesinin tespiti, hakime aittir.

Davacı, davasını cumhuriyet savcılarına yöneltmiş ve iddianame düzenlenmesi sırasında ortaya konulan kusurlu davranışlarla kişilik haklarına saldırıda bulunulduğunu ileri sürmüştür.

Bu nedenledir ki, eldeki davaya bakmakla görevli mahkemenin belirlenmesi noktasında, iddianın açıklanan kapsamı ve tarafların sıfatına göre uygulanacak usul hukuku ve maddi hukuk kurallarının ne olduğunun irdelenmesinde yarar vardır:

Bilindiği üzere; özel hukuk alanında sözleşme dışı sorumluluğun ana kaynağı Borçlar Kanununun, 41. maddesidir. Buna göre, diğer koşulları da gerçekleşmek kaydıyla, kusur varsa sorumluluktan söz edilebilecektir; kusur yoksa sorumluluk söz konusu olmayacaktır.

Ne var ki, yasa koyucu, çeşitli nedenlerle, sorumluluğu ağırlaştırmak ( BK. 55, 56, 57, 58, MK. m. 320 ve 917 gibi ) için kusursuz sorumluluk halleri kabul ettiği gibi sorumluluğu hafifletecek ( BK. m. 49’da ağır zarar-kusur durumu; Anayasa m. 83/1’deki milletvekilinin meclis çalışmalarında ileri sürdüğü düşüncelerle sınırlı sorumsuzluk gibi ) durumları da kabul etmiştir.

İşte yasa koyucu, işin niteliğini gözeterek, hakimler hakkında da özel bir sorumluluk hali düzenlemiş; 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 573-576. maddelerinde hakimlerin sorumluluğu kast ve ağır kusur halleriyle sınırlandırılırken diğer taraftan özel bir yargılama durumu da kabul edilmiştir. Bu durum, hakimler için bir dokunulmazlık değil, yargı işlevinin daha iyi ve çabuk görülmesi yolunda yurttaşın bir güvencesidir. Tüm çağdaş yargı düzenlerinde, benzer özel durumlar kabul edilmiştir.

Kısaca özetlenecek olursa, sözleşme dışı sorumlulukta asıl olan kusura dayanan sorumluluktur ( BK. m. 41 ). Ne var ki, sorumluluğu ağırlaştıracak, hafifletecek ve sınırlayacak özel durumlar da söz konusudur; bu gibi durumların varlığından söz edebilmek için kanun koyucunun özel bir hükmünün varlığı zorunludur, kanun boşluğundan söz edilerek yeni durumlar yaratılması olanağı yoktur.

Nitekim, usul hukukumuzda görevli mahkemenin belirlenmesinde tarafların sıfatının etkili olduğu böyle özel haller mevcuttur ve genel hükümlerden ayrık hükümlerle düzenleme altına alınmıştır.

Bunlardan birisi de 1086 sayılı HUMK. nun 573 ve devamı maddelerinde yer alan hakimlerin mesuliyetine ( sorumluluğuna ) ilişkin hükümlerdir. Bu hükümlerde, genel kurallardan ayrılmak suretiyle, salt hakimlere karşı ve sayılan hallerle sınırlı olmak üzere tazminat talep edilebilmesi, bunun yöntemi, koşulları ve sonuçları özel olarak düzenlenmiştir. Bu yasal düzenlemenin istisnai ve sayılan hallerle sınırlı bir düzenleme olduğu, kendine özgü şartlar içerdiği her türlü duraksamadan uzaktır.

Bunlar, öylesine kendine özgüdür ki, anılan maddelerde sadece davaya konu olabilecek hallerin sınırlı olarak sayılması ile yetinilmemiş; görevli mahkemenin belirlenmesinden, dilekçenin içeriği ve delillerin eklenmesi usulü, yargılama biçimi ve sonuçta verilecek kararın niteliği, davanın ispat edilememesi halinde davacı aleyhine resen tazminata ve cezaya hükmedilmesi gereğine kadar, diğer tazminat davalarından tamamen ayrık düzenlemeleri içinde barındırmıştır.

Bunun altında yatan neden ise, yargı faaliyetinin ve onun en önemli unsuru olan hakimin statüsünün gözetilmiş olmasıdır.

Hakimler için durum bu iken, cumhuriyet savcılarına karşı açılacak tazminat davaları yönünden ne açıklanan bu maddelerde ne de başka bir yasa maddesinde açık bir hükme yer verilmemiştir.

Hakimlerin de, cumhuriyet savcılarının da hem idari hem de yargısal görevlerinin bulunduğu yasal düzenlemelerde belirtilmektedir.

Hemen burada, gerek hakimler gerek cumhuriyet savcıları ile ilgili yasal sürecin irdelenmesi yararlı olacaktır:

Anayasal düzenimiz içerisinde yer alan üç kuvvetten birisi olan yargı, bir denge unsuru olarak düzenlenmiş; bağımsızlığı özel olarak teminat altına alınmıştır. Hakimler ve cumhuriyet savcıları da yargı mensubu olmakla yargı erkinden ayrık düşünülemez.

Cumhuriyet tarihimizde 1924 Anayasasından bu yana hakimler ile cumhuriyet savcıları hakkındaki değişik yaklaşımlar yapılan anayasal ve yasal düzenlemelerle bugüne kadar gelmiştir.

1924 Anayasasının 8. maddesinde “Yargı hakkı, millet adına usul ve kanuna göre bağımsız mahkemeler tarafından kullanılır” denilmekte; “Yargı Erki” de 53 ila 67 maddeler arasında düzenlenerek; 54. maddede “Yargıçlar, bütün davaların görülmesinde ve hükmünde bağımsızdırlar ve bu işlerine hiçbir türlü karışılamaz.

Ancak kanun hükmüne bağlıdırlar.” 55. maddede “Yargıçlar, kanunda gösterilen usuller ve haller dışında görevlerinden çıkarılamazlar.”, 56. maddede “Yargıçların nitelikleri, hakları, görevleri, aylık ve ödenekleri, nasıl tayin olunacakları ve görevlerinden nasıl çıkarılacakları özel kanunla gösterilir.”, 57. maddede “Yargıçlar, kanunla gösterilenlerden başka genel veya özel hiçbir görev alamazlar.”

Hükümlerine yer verilmektedir.

1924 Anayasası döneminde 04/10/1927 tarihinde 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu yürürlüğe girmiş ve onuncu babında 573 ila 576 maddeler arasında “Hakimlerin Mesuliyeti” ne ilişkin hükümlere yer verilmiştir. 573. maddeye 14.12.1929 tarih ve 1539 sayılı Kanunun 1. maddesi ile 7. bent eklenmiş; 575. maddenin 2. fıkrası 26/09/2004 gün ve 5236 sayılı Kanunun 18. maddesi ile, 576. maddesinin 2. fıkrası da 23/01/2008 gün ve 5728 sayılı Kanunun 21. maddesi ile değişikliğe uğramıştır.

Bu bölüm Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun diğer hükümlerinin alındığı kaynak Neuchatel Usul Kanunu’nda yer almamaktadır. Kaynağı Fransız Usul Kanunu’dur.

Hakimlerin şahsen tazmin sorumluluğu hakkında anılan bu hükümler dışında diğer yasalarımızda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Hukuk sistemimiz içinde hakimler yönünden özel statüleri gereği devletin birer memuru ve ajanı olmadıkları da gözetilerek devletin sorumluluğu kabul edilmemiş, hukuk usulü kanununda özel ve ayrık düzenleme yapılması yoluna gidilmiştir. Savcılar için ise böyle bir düzenlemeye herhangi bir yasada yer verilmemiştir.

1961 Anayasasının “Yargı Yetkisi” başlıklı 7. maddesinde “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.” denildikten sonra “Mahkemelerin Bağımsızlığı” 132. maddede, hakimlik teminatı 133. maddede, hakimlik mesleği 134. maddede düzenlenmiştir. Bu Anayasa ile birlikte ilk kez hakimlerden ayrık olarak “Savcılık” ile ilgili hükümlere yer verilmiş; hakimlerden ayrık olarak ve yine ayrı başlık altında 137. madde hükmü getirilmiştir.

1961 Anayasasının “Savcılık” başlıklı 137. maddesinin 1971 değişikliğinden önceki halinde;

“Kanun, Cumhuriyet Savcılarının ve Kanunsözcülerinin özlük işlerinde ve görevlerini yapmalarında teminat sağlayıcı hükümler koyar. Cumhuriyet Başsavcısı, Başkanunsözcüsü ve Askeri Yargıtay Başsavcısı, yüksek mahkemeler hakimleri hakkındaki hükümlere tabidir.”

Denilmekte iken 1971 de 1488 sayılı Kanunun 1. maddesi ile yapılan değişiklikle bu hüküm:

“Cumhuriyet savcıları, idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdır., Cumhuriyet savcılarının Yargıtay üyeliğine seçilmeleri dışında kalan bütün özlük işleri ve disiplin cezaları ile meslekten çıkarılmaları hakkında karar verme yetkisi Yüksek Savcılar Kurulunundur. Bu Kurulun kararları kesin olup bunlar aleyhine başka bir mercie başvurulamaz. Ancak disiplin ve meslekten çıkarma cezaları ile ilgili kararların bir defa daha incelenmesini Adalet Bakanı ve hakkında karar verilen Cumhuriyet Savcısı isteyebilir…”

Şeklini almış ve Savcılar ile ilgili ayrı bir kurul oluşturulmuş ve ayrık hükümler kabul edilmiştir.

1961 Anayasasının yürürlükte olduğu dönemde, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda hakimlerin sorumluluğuna ilişkin hükümlerde herhangi bir değişiklik yapılmadığı gibi savcıların sorumluluğu yönünden de yeni bir düzenleme getirilmemiştir.

1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın:

“Genel Esaslar” başlıklı Birinci Bölümünde, egemenliğin kayıtsız şartsız “Milletin” olduğu ve “Türk Milletinin” egemenliğini, Anayasa’nın koyduğu esaslara göre Yasama, Yürütme ve Yargı organları eliyle kullanacağı öngörülmüş, 9. maddesinde; yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemeler tarafından kullanılacağı; belirtilmiştir.

“Mahkemelerin bağımsızlığı” başlıklı 138. maddesinde ise; “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler.

Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.

Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.

Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”

“Hakimlik ve Savcılık Teminatı” başlıklı 139. maddesinde de; “Hakimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz.

Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır.”

Düzenlemesine yer verilmiştir.

“Hakimlik ve Savcılık Mesleği” başlıklı 140. maddesinde de hakim ve savcılık mesleğine ilişkin esaslara yer verilmiş; maddenin 5 ve 6. fıkrasında; “Hakimler ve savcılar idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdırlar.

Hakim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idari görevlerde çalışanlar, hakimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tabidirler. Bunlar, hakimler ve savcılara ait esaslar dairesinde sınıflandırılır ve derecelendirilirler, hakimlere ve savcılara tanınan her türlü haklardan yararlanırlar.” şeklindeki hüküm ile de hakim ve savcıların yargısal görevleri dışında idari görevleri olabileceği vurgulanmış; önceki anayasal ve yasal düzenlemelerden farklı olarak hakim ve savcılık teminatı birlikte düzenlenmiş; savcılar da statüleri itibariyle aynı anayasal ve yasal hükümlere tabi kılınmıştır.

Yine, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun “Gözetim ve Denetim Hakkı” başlıklı 5. maddesinin 3 ve 4. fıkralarında: “Adalet Bakanı, yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin görevler hariç olmak üzere hakim ve savcılar üzerinde gözetim hakkını haizdir.

Hakim ve savcılar idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdırlar.” denilmekte ve gerek atama, terfi, cezai ve disiplin sorumlulukları yönünden hakim ve savcılar arasında bir ayrım yapılmamaktadır.

Aynı Kanunun “Hakimlik ve Savcılık Teminatı” başlıklı 44. maddesinde yer alan; “Hakimler ve savcılar azlolunamazlar. Bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması nedeniyle de olsa aylık ve ödeneklerinden ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamazlar, kendileri istemedikçe 65 yaşından önce emekliye sevkolunamazlar.

Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar ve meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır.”

Hükmü ile de aynı teminata sahip kılınmışlardır.

Görüldüğü üzere, 1982 Anayasası ile hakimler ve savcılar; açıkça aynı haklara ve soruşturma usullerine tabi tutulmuş; özel hukuktaki sorumlulukları açısından ise bu tarihten önceki durumlarında bir değişiklik olmamıştır. Öyle ki, 1982 Anayasası döneminde 1086 sayılı Kanunun 573 ve devamı maddelerinde 2004 ve 2008’de iki kez değişiklik yapılmışsa da, bu değişikliklerde hakimler hakkındaki çerçeve korunmuş; savcıları bu maddeler kapsamına alacak yasal bir düzenlemeye gidilmemiştir.

Durum bu iken, eldeki davanın cumhuriyet savcılarına yöneltilmiş olması da gözetilerek; HUMK. nun 573 ve devamı maddelerinde açıkça sayılmayan cumhuriyet savcıları yönünden de bu hükümlerin uygulanıp uygulanmayacağının çözümlenmesi gerekir.

Tüm bu hükümler ortaya koymaktadır ki, “Türk Ulusu” adına yargılama yapmaya ve karar vermeye yetkili ve görevli hakimler; memur ve diğer kamu görevlilerinden ayrı Anayasal statüye sahiptir. Bu statü, hakimlerin tarafsızlığını ve dolayısıyla yurttaşa bir yargı güvencesi sağlamayı amaçlamıştır. Hakimler de, memur ve diğer kamu görevlileri gibi, kamu hizmeti üretme ve görme açısından yurttaşın hizmetindedir. Bu nedenle, yargı hakkını kullananların, yurttaşlara verdikleri zararlardan sorumlulukları; 1086 sayılı Kanunun 573 ve devamı maddelerinde özel olarak düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerin amacı, bir yandan yargı hizmetinin görülmesi sırasında yurttaşlara verilen zararlardan sorumluluğu ortaya koyarken, hassas yargı faaliyetine ve bunun bir parçası olan hakime, keyfi ve dayanaksız başvurularla, zarar verilmesini de önlemektir.

Açıklandığı üzere, hakimlerin sorumluluğuna ilişkin HUMK. 573 ve devamı maddeleri istisnai hükümlerdendir. Kanunda sayılan istisnaların ve sınırlı düzenlenen usul hükümlerinin yorum yoluyla değiştirilmesi veya genişletilmesi olanağı bulunmamaktadır. Maddede sayılmayan ceza hakimlerinin de bu madde kapsamında düşünülmesi gerektiğini kabul eden 25.03.1931 tarih ve 1931/19 E, 1931/35 K.sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ise, maddedeki “Hakim” ibaresinden yola çıkılarak verilmiş olup; değiştirme veya genişletme olarak düşünülemez ve cumhuriyet savcılarının da bu maddeler kapsamında kabul edilebilmesi için uygun bir emsal olarak kabul edilemez.

Şu durumda, HUMK. 573 ve devamı maddelerinin, maddede açıkça sayılmayan cumhuriyet savcıları yönünden de yorum yoluyla uygulanabileceğini kabule olanak bulunmamaktadır.

Sonuç itibariyle; davalı cumhuriyet savcıları, istisnai bir hüküm olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573 ve devamı maddelerinde açıkça sayılmayıp; bu maddelerin istisnai ve usule ilişkin hükümler olması nedeniyle yorum yoluyla genişletilmesi ve değiştirilmesi olanağı da bulunmadığından, İlk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin, davanın 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 41 ve devamı maddelerine dayalı tazminat davası olarak nitelendirilmesi usul ve yasaya uygun olup, bu yönüyle kararın onanması gerekir.

Ne var ki, özel daire kararında “Cumhuriyet Savcılarının faaliyetlerinin yargısal değil, idari nitelik taşımasına göre” ibaresine de yer verilmiştir. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında çoğunluk bu görüşe katılmamış; daire kararının gerekçesinden bu bölümün çıkarılması gerektiği görüşünü bildirmişlerdir.

Yukarıda açıklanan hakim ve savcılara ilişkin yasal düzenlemelerde de yer aldığı üzere hakim ve savcıların hem yargısal hem de idari görevleri bulunmaktadır.

Diğer taraftan, fonksiyonel bakımdan yargı organları, yasama ve yürütmeden ayrıdır.

Bağımsız bir organ olan yargının, yargılama süreci ile ilgili işlemleri, Anayasa’nın 125. maddesinde öngörülen “idari işlemler” kapsamına girmemektedir.

Savcıların yargılama fonksiyonu dışında, yasalarla verilmiş idari görevleri de bulunduğundan, yaptıkları idari görevler nedeniyle ve bu kapsamda tesis edilen işlemlerden dolayı Adalet Bakanlığının sorumlu tutulabileceği açıktır.

Ne var ki, idari yönden Adalet Bakanlığına bağlı olan, ancak, yargılama görevi kapsamında yürüttükleri hizmet nedeniyle Adalet Bakanlığı’nın ajanı konumunda olmayan savcıların verdiği kararlardan dolayı, yürütme fonksiyonu içinde yer alan Adalet Bakanlığı’nın sorumlu tutulmasına olanak bulunmamaktadır.

Cumhuriyet savcılarının yargılama fonksiyonu içindeki faaliyetlerinden en başta geleni iddianame düzenlenmesi ve kamu davasının açılması, takibi, karara karşı yasal yolların kullanılmasıdır.

Nitekim, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun ( CMK ) “Kamu davasını açma görevi” başlıklı 170. maddesinde;

“ ( 1 ) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir.

( 2 ) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.

( 3 ) Görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenen iddianamede;

a ) Şüphelinin kimliği,

b ) Müdafii,

c ) Maktul, mağdur veya suçtan zarar görenin kimliği,

d ) Mağdurun veya suçtan zarar görenin vekili veya kanunî temsilcisi,

e ) Açıklanmasında sakınca bulunmaması halinde ihbarda bulunan kişinin kimliği,

f ) Şikayette bulunan kişinin kimliği,

g ) Şikayetin yapıldığı tarih,

h ) Yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun Maddeleri,

i ) Yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,

j ) Suçun delilleri,

k ) Şüphelinin tutuklu olup olmadığı; tutuklanmış ise, gözaltına alma ve tutuklama tarihleri ile bunların süreleri,

Gösterilir.

( 4 ) İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır.

( 5 ) İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür.

( 6 ) İddianamenin sonuç kısmında, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiği; suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbiri açıkça belirtilir.”

Hükmü yer almakta; kamu davasının açılması ve iddianamede yer alması gereken unsurlar burada gösterilmektedir.

Davanın açılması iddianın yargısal araştırılması olup; ceza davası da tamamen muhakeme ( yargılama ) hukukuna ilişkin bir faaliyettir.

Ayrıca, CMK.’nun “Duruşmada Hazır Bulunacaklar” başlıklı 188/1. maddesinde;

“ ( 1 ) Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafiin hazır bulunması şarttır…”

Denilmektedir.

Bu yasal düzenlemeler göstermektedir ki, ceza yargılamasında savcılık, iddia görevini yerine getiren, gereğinde sanığın haklarını da gözeten bir yargılama makamı olması yanında, yargılama faaliyeti içinde fiilen ve hukuken yer alan bir unsur olarak da kabul edilmektedir. İdari görevlerinin varlığı savcılığın aynı zamanda yargılama görevlerinin varlığını kabule engel değildir. Nitekim, hakimlerin de idari görevleri vardır ve bu görevler yargısal görevlerini ortadan kaldırmamaktadır.

Dava açılması ve buna ilişkin iddianamenin düzenlenmesi tümüyle yargısal faaliyettir. Bu faaliyetin yerine getirilmesinde salt kişisel kusurlu davranışla zarara yol açıldığında cumhuriyet savcısının kişisel sorumluluğu doğar. Zira, iddianame idari bir işlem olmayıp, bu işlemin iptalinin dava konusu edilmesi de olanaklı değildir. İddianamenin kabulü ya da reddi yargı faaliyeti içinde ve kanunda yer alan koşullarla ancak mahkeme kararıyla mümkündür. İddianame, yargılamanın başlayıp yürütülmesindeki rolü nedeniyle yargılamaya dahildir ve yargılamadan ayrı düşünülemeyecek nitelikte olması nedeniyle de idari faaliyet kapsamında değerlendirilemez.

Ne var ki, iddianamenin yargılama faaliyetine dahil olması da, tek başına eldeki davada 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573 ve devamı maddelerinin uygulanmasına yetmemektedir. Yukarıda da açıklandığı üzere, bu işlemi yerine getiren kişinin Cumhuriyet Savcısı olması ve maddede açıkça Cumhuriyet Savcılarının sorumluluğunun düzenlenmemesi karşısında, 1086 sayılı HUMK. nun 573 ve devamı maddelerinin somut olay yönünden uygulama yeri bulunmamakta; konunun genel hükümlere göre Adliye mahkemelerinde çözümlenmesi gerekmektedir.

Sonuç itibariyle; Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın karar metninden “Cumhuriyet Savcılarının faaliyetlerinin yargısal değil idari nitelik taşımasına göre” ibaresinin çıkarılarak yukarıda açıklanan değişik gerekçelerle onanması gerekir.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile 4. Hukuk Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın, karar metninden “Cumhuriyet Savcılarının faaliyetlerinin yargısal değil idari nitelik taşımasına göre” ibaresinin çıkartılarak yukarıda açıklanan değişik gerekçelerle ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı ( 143.30 ) TL. harcın temyiz edenden alınmasına, 07.10.2009 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :

Dava, Cumhuriyet Savcıları olan davalıların hakkında dinleme kararı olmayan davacı ile dinleme kararı olan dışı kişi arasında geçen özel telefon konuşmalarının ceza koğuşturmasına konu olayla ilgili olmadığı halde imha edilmeyerek iddianame ekine konulmak suretiyle kişilik haklarına saldırı nedeniyle uğranılan manevi zararın giderilmesi istemine ilişkindir.

İddianame düzenlenmesi idari yargı değil yargısal bir faaliyet olduğundan Sayın Çoğunluğun Yüksek 4. Hukuk Dairesinin aksi yöndeki gerekçesinin hatalı olduğu görüşüne aynen katılmaktayım.

Anayasamızın 6. maddesinde hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisini kullanamayacağı bildirilmiştir.

Savcılık kurumunun yapısı, Cumhuriyet Savcılarının hukuki durumları ve anayasal güvenceleri Anayasamızın Yargı Erki’nin düzenlendiği 2. bölümünde yer almaktadır. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunundaki hükümlere uygulanan tüm hükümler aynen Cumhuriyet Savcılarına da uygulanmaktadır. Özellikle Cumhuriyet Savcıları da 44. madde de düzenlenen “Teminat” hükümlerinden hakimler gibi yararlanmakta ve istekleri üzerine 36. madde gereğince Hakimler ve Savcılar yüksek Kurulu kararı ile hakimlik görevine nakledilebilmektedir.

Cumhuriyet Savcıları hakim sınıfında sayıldıklarından ve görevlerinden doğan mali sorumlulukları hakkında Ceza Usul Kanununda açıklık olmadığından aleyhlerine açılacak tazminat davalarında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun cari olacağı ve anılan yasanın 573. maddesi yollamasıyla 575/2. maddeleri gereğince bu davanın konusu itibariyle Yargıtay Yüksek 4. Hukuk Dairesince ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülmesi gerektiği gerekçesiyle Yüksek 4. Hukuk Dairesinin görevsizlik kararının bozulması görüşünde olduğumdan Sayın çoğunluğun Yüksek Dairenin yalnızca iddianame düzenlenmesinin idari olduğu yönündeki gerekçesinin düzeltilerek davaya genel mahkemelerde bakılacağına ilişkin görevsizlik kararının onanmasına ilişkin görüşüne katılmıyorum.

yarx

Takip Et

Her yeni yazı için posta kutunuza gönderim alın.

Diğer 43 takipçiye katılın