5237 SAYILI TCK MADDE 302 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2009/9-103

K. 2010/22

T. 9.2.2010

• SİLAHLI ÖRGÜT ÜYELİĞİ (Suçunu Aşan ve Devlet Topraklarından Bir Kısmını Devlet İdaresinden Ayırma Amacına Yönelik Matuf Fiil Niteliğinde Bulunduğundan Eylem Kül Halinde 765 S. TCY’nın 125. Md.sindeki Suçu Oluşturduğu)

• DEVLETİN BİRLİĞİNİ VE ÜLKE BÜTÜNLÜĞÜNÜ BOZMA (765 S. TCY’nın 168. Md.sindeki “Silahlı Örgüt Üyeliği” Suçundan Ceza Verilmesi Olanağı Bulunmadığı – 5237 S. TCY’nın 302. Md.sinde Düzenlenmiş Bulunan Suçu Oluşturduğu)

• TERÖR SUÇLARINDA CEZALARIN ARTTIRILMASI (Silahlı Örgüt Üyeliği Suçunu Aşan ve Devlet Topraklarından Bir Kısmını Devlet İdaresinden Ayırma Amacına Yönelik Matuf Fiil Niteliğinde Bulunduğundan Eylem Kül Halinde 765 S. TCY’nın 125. Md.sindeki Suçu Oluşturduğu)

5237/m.7,302, 314, 315

765/m.125, 168, 169, 264

2709/m.3, 13, 14

3713/m.5

4721/m.471

ÖZET : Türkiye topraklarından bir kısmı üzerinde etnik kökene dayalı olarak bir devlet kurmak amacına ulaşmak için öncelikle ülke topraklarının belli bir kısmında, bulman vatandaşların egemen Türk Devleti tarafından sömürüldüğü ve haklarının kısıtlandığı hususunda inandırdıkları kişileri örgütleyerek, bu amaca yönelik eylemlere katılmalarını sağlamak suretiyle, yoğun bir terör faaliyeti başlatan yasadışı silahlı PKK terör örgütüne katılarak, siyasi eğitim alan, örgüt içerisinde “L.” ve “A.” kod adlarını kullanan ve dosya kapsamında bomba yapımı ve kullanımı konusunda da eğitim aldığı saptanan P. S.’in, PKK terör örgütünün talimatı ve amacı doğrultusunda diğer sanık A. Ö. ile birlikte, örgütsel bağlılık ve örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğü içerisinde gerçekleştirdiği ve 7 kişinin ölümü, 127 kişinin de yaralanmasıyla sonuçlanan “Mısır Çarşısı’na bomba konulması ve patlatılması” eylemi, doğurduğu vahim sonuçlarla birlikte değerlendirildiğinde, 765 sayılı TCY’nın 168. maddesinde yaptırıma bağlanmış olan örgüt üyeliği suçunu aşan ve Devlet topraklarından bir kısmını Devlet idaresinden ayırma amacına yönelik matuf fiil niteliğinde bulunduğundan, eylem kül halinde 765 sayılı TCY’nın 125. maddesindeki suçu oluşturmaktadır.

Sanığın eylemlerinin kül halinde amaç suç olan “Devletin Birliğini ve Ülke Bütünlüğünü Bozma” suçunu oluşturduğu kabul edilmekle ayrıca 765 sayılı TCY’nın 168. maddesindeki “silahlı örgüt üyeliği” suçundan ceza verilmesi olanağı bulunmamaktadır. Sanıklara atılı eylem açıklanan nedenlerle 5237 sayılı TCY’nın 302. maddesinde düzenlenmiş bulunan suçu oluşturmakta ise de; 302. maddenin 2. fıkrası uyarınca, bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca araç suçlardan dolayı da cezaya hükmolunması gerekeceğinden, 765 sayılı TCY’ndaki düzenlemenin, 5237 sayılı TCY’ndaki düzenlemeden daha lehe olduğunun kabulü gerekmiştir.

DAVA : Devletin hakimiyeti atında bulunan topraklardan bir kısmını devlet idaresinden ayırmaya yönelik eylemlerde bulunmak suçundan sanıklar P. S. ve A. Ö.’ün 765 sayılı TCY’nın 125., ayrıca silahlı örgüt üyesi olma suçundan sanık P. S.’in 765 sayıl TCY’nın 168/2 ve 3713 sayılı Yasanın 5. maddesiyle cezalandırılması istemiyle açılan kamu davalarının birleştirilerek yapılan yargılaması sonunda; diğer eylemleri sübut bulmayan sanık P. S.’in bomba bulundurmak suretiyle 765 sayıl TCY’nın 169. maddesindeki suçu işlediği, bu suçun da aynı Yasanın 102/4 ve 104/2. maddeleri uyarınca zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına, sanık A. Ö.’ün ise 765 sayılı TCY’nın 125. maddesi uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.06.2006 gün ve 518-111 sayılı hüküm kısmen res’en temyize tabi olmakla birlikte, sanık A. ve her iki sanık aleyhine yerel Cumhuriyet savcıları tarafından da temyiz edilmekle, Yargıtay 9. Ceza Dairesince 06.11.2006 gün ve 6536-5807 sayı ile bir kısım tebligat eksikliklerinin giderilmesi sağlandıktan sonra, 17.04.2007 gün ve 2209-3375 sayı ile;

“… 1- 09.07.1998 tarihli Mısır Çarşısı’na bomba konulması eylemi ile ilgili olarak sanıklar A. Ö. ve P. S. hakkında bir hüküm kurulmaması,

2-…

3-…

4- Sanık A. Ö. hakkında iddianameye konu edilmeyen E. H.’ın öldürülmesi talimatını verme suçundan hüküm kurulması,

5- Sanıklar A. Ö., …’e ait adli sicil kayıtlarının nüfus kayıtlarına uygun olarak celbedilmemesi…” isabetsizliklerinden, aralarındaki fiili irtibat nedeniyle tüm hükümler yönünden bozulmuş;

Bozma üzerine yapılan yargılama sonunda; İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesince 23.05.2008 gün ve 357-143 sayı ile;

“… Sanık P. S. hakkında her ne kadar 22.12.1998 tarihli iddianame ile açılan kamu davasında 09.07.1998 tarihinde Mısır Çarşısı girişinde bulunan Ü… Büfeye Azat kod A. Ö. ile Ş. G.’in evinde TNT’yi salata rendesi ile rendeleyerek kurutmak ve kuruyan TNT’yi kola kutusunun içine sıkıştırarak patlama düzenini P. S.’in yaptığı, iki bombadan birinin Maltepe’deki orduevine, diğerinin 50. Yıl Parkı’na konulduğu, B. Ö.’ün talimatı doğrultusunda 06.07.1998 tarihinde bomba koymak için Mısır Çarşısı’nda keşif yaptığı, Ü… Büfe’ye bomba koymayı A. Ö. ile kararlaştırdığı ve hazırladıkları bombayı A. Ö.’ün gözcülüğünde P. S.’in büfeye koyduğu, meydana gelen patlama sonucu 7 kişinin öldüğü, 127 kişinin yaralandığı iddia olunmuş ise de,

Yapılan yargılama sırasında;

a) Olay sonrası yapılan inceleme sonucu düzenlenen 10.07.1998 tarihi inceleme tutanağında olay yerinin patlamadan sonraki ilk halinin bozulduğu, bomba unsuru veya patlayıcı maddeye rastlanılmadığına dair 8 bomba imha uzmanının imzası bulunan tutanak düzenlendiği,

b) Aynı doğrultuda 11.07.1998 tarihli önceki 10.07.1998 tarihli tutanakta da imzası bulunan 4 bomba imha uzmanınca düzenlenen ve olay yerinde ele geçirilen artıkların kurutulup elenerek daha ayrıntılı olarak yeniden incelendiği, bomba yapımına ve bombaya dair bulgu olmadığına dair rapor verildiği,

c) 10.07.1998 tarihli birbirinden bağımsız olarak düzenlenen makine mühendisi ve yüksek mühendis tarafından verilen rapora göre, patlamanın gaz kaçağından olmasının mümkün olmadığına, bomba patlamasına ilişkin tavanda patlama izi, çöküntü, mermer zeminde patlama izi olduğuna dair rapor verildiği,

d) Mahkememizin 05.07.1999 tarihli oturumda, bomba imha uzmanı tanığın bomba izi olmadığına dair beyanı,

e) 14.07.1998 tarihli İstanbul Polis Kriminal Dairesinin raporuna göre, nitroselüloz artıkları ve ölen şahıs elbiselerinde nitrit bulunduğuna dair rapor verildiği,

f) 20.07.1998 tarihli olay yerinde ilk incelemeyi de yapan bomba imha uzmanlarınca ekspertiz raporu da gözetilerek düzenlenen olay yeri inceleme raporu,

g) 02.11.1998 tarihli Adli Tıp Kurumu raporuna göre; olay yerinde ve maktullerden alınan kumaş parçası, tahta ve cam gibi farklı malzemelerin her üçünde de tekrarlanan bomba içeriğinde de bulunabilen malzemenin tesbit edildiği ve buna göre maktul F. Ç.’ın yakınındaki nitroselüloz içerir patlayıcı maddenin neden olduğuna dair rapor verildiği,

h) Sanık müdafiinin itirazı üzerine 15.06.2000 tarihli eleştiri başlıklı rapor düzenlendiği,

ı) Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen 27.07.2000 tarihli rapora göre; eylemin sanıkların ifadesinde geçtiği gibi TNT kalıplarının rendelenerek, içi boş kola kutusuna konularak bomba haline getirilmesi ile oluşmadığına, bununla birlikte patlamanın bomba mı, yoksa gaz kaçağından mı kaynaklandığının kesin olarak söylenemeyeceğine dair rapor verildiği,

i) 21.12.2000 tarihli 3 kişilik bilirkişi raporunda patlamanın tüpgaz patlaması olduğuna dair rapor verildiği,

j) 04.07.2002 tarihli 5 kişilik bilirkişi raporunda; patlamanın bombadan kaynaklandığı bildirilmiş olup rapora muhalif kalan üye tarafından bağımsız olarak 10.07.2002 tarihli farklı mahiyette rapor verildiği,

k) Adli Tıp 1. İhtisas Dairesinin 27.06.2001 tarihli Mısır Çarşısı’nda büyük patlama olduğuna ve patlamanın orjininin tıbben tespit edilemeyeceğine dair rapor verildiği,

l) 24.01.2002 tarihli aynı mahiyette Adli Tıp Genel Kurulu raporlarının verildiği,

m) 07.10.2002 tarihli sanık P. S. müdafilerinin başvuruları üzerine Orta Doğu Teknik Üniversitesi Elektrik-Elektronik Mühendisliği Bölümünce 22.11.2002 tarihli görüntü işleme yöntemiyle patlamanın merkezini gösteren, buna göre patlamanın bilinen gaz kaçaklarında olduğunun aksine belirli bir merkezinin olduğu ve bu merkezin büfede yer alan fırının köşe veya büyük olasılıkla içinde meydana geldiğine ilişkin patlayıcının niteliğini kesin olarak belirlemeyen, merkezini belirleyen rapor verildiği, bu nedenle olaya ilişkin çok sayıda ve birbirinden farklı raporlar bulunduğu, bununla birlikte uzman bir kurum olan Adli Tıp Kurumunun gerek maktuller üzerinde 1. İhtisas Dairesinin gerekse Adli Tıp Genel Kurulunun sunmuş olduğu raporda maktullerin meydana gelen büyük bir patlama neticesi yaralanma sonucu ölmekle birlikte patlamanın orjininin tıbben tespit edilemeyeceği, bombadan mı yoksa gaz kaçağından mı kaynaklandığının kesin olarak söylenemeyeceğine ilişkin raporu dikkate alındığında, maktüllerdeki bulgunun patlamanın orjinini belirlemeye yeterli olmadığı, yine olay yerindeki malzemeler üzerinde yapılan kimyasal analizler sonucu tahta, cam, kumaş parçası gibi 3 farklı malzemede tekrarlanan ve patlayıcı maddelerde bulunan nitroselüloz artığının maktullerin üzerinden çıkan bu tür eşyalarda bulunması tek başına kimyasal olarak meydana gelen patlamanın bombadan kaynaklandığını göstermeyeceği, zira belirtilen bu malzemenin günlük hayatta sık kullanılan boya, vernik, suni deri hatta gıdalarda dahi bulunabileceği yönündeki raporlar dikkate alındığında bu tür kimyasal analizlere dayanılarak düzenlenen raporunda tek başına patlamanın orjinini kesin olarak tespit etmeye yeterli olmadığı,

Gerek 04.07.2002 tarihli gerekse 10.07.1998 tarihli Makine Mühendisi bilirkişi raporu, patlamanın bombadan kaynaklandığını daha ayrıntılı ve bilimsel olan 04.07.2002 tarihli raporda bomba patlamalarında görülen belirli bir patlama merkezinin olduğuna ilişkin rapor içeriğinde patlamanın TNT’den kaynaklandığı belirtilmişse de, 21.12.2002 tarihli bilirkişi raporunda patlamanın tüpgaz veya bomba nedeniyle olduğunu düşündüren unsurlar tartışıldıktan sonra patlama yerinde 8 adet LPG tüpünün bulunması, bu tüplerden herhangi birinin toplam 108 gr. gaz kaçırması durumunda işyerinin ölçüleri itibariyle patlamayı meydana getirecek konsantrasyona ulaşarak patlamaya neden olacağı yönündeki raporlar birlikte değerlendirildiğinde, maktullerin sanıkların ifadelerinde geçtiği şekilde TNT’nin rendelenerek kola kutusuna konulması suretiyle meydana gelen patlama ile öldüklerinin kesin olarak tesbit edilemediği, zira maktullerin hiçbirinde doğrudan patlayıcının konulduğu kola kutusu, bomba parçası, patlamadan arta kalan fünye veya patlatıcı mekanizmanın bulunamamış olması nedeniyle patlamanın tam olarak sanıkların tarif ettikleri şekilde hazırlanmış bombadan meydana geldiğini kesin olarak doğrulamadığı anlaşılmıştır. Yine bu raporda muhalif kalan bilirkişi Prof. Dr. İnci Gökmen sunmuş olduğu 10.07.2002 tarihli raporda sadece önceki raporlardaki incelemeleri bilimsel olmayan bir tarzda yorumlayarak değişik tarihlerde Maltepe Sahil Askeri Gazinosu, Küçükyalı İdealtepe’de bomba konulması, E. H. isimli şahsın öldürülmesi eylemlerinin Mısır Çarşısı’ndaki patlama ile ilişkilendirilerek insanlara çeşitli kod adı verilmesi olaylarının Mısır Çarşısındaki patlama ile ilişkilendirilemeyeceği yönünde kanaat belirterek, belirtilen davaların ayrı görülmesi gerektiğini ve Mısır Çarşısındaki patlamaya ilişkin mahkumiyete yol açabilecek bir karar oluşturulmasının kesinlikle yanlış olacağı yönündeki raporu, bilimsellikten uzak, bilirkişilik görevinde belirtilen ve patlama ile ilgili olmayıp tamamen şahsi görüşlerine ilişkin rapor olmakla dikkate alınmamış, yine sanık müdafii tarafından Ortadoğu Teknik Üniversitesi Elektrik – Elektronik bölümünün 22.11.2002 tarihli görüntü işleme teknolojisini kullanarak oluşturulan raporu patlama merkezini tespiti açısından daha bilimsel ve patlamanın oluşuna uygun görülmüştür.

Buna göre belirtilen rapor patlamanın merkezini gösterme si itibariyle bomba patlamasında belirli bir patlama merkezinin bulunacağı, bu nedenle patlamanın bombadan meydana geldiğine yönelik 04.07.2002 tarihli bilirkişi raporunu da patlama merkezinde farklılık dışında doğrulamaktadır.

Bununla birlikte 21.12.2000 tarihli raporda patlamanın tüpgazdan kaynaklı olabileceği alışıldık tüpgaz patlamasında sık rastlanan belirli bir patlama merkezinin bulunmaması olgusunun aksine bu olayda belirli bir patlama merkezinin bulunmasının kesin olarak bomba patlamasından meydana geldiğini göstermeyeceği, zira 22.11.2002 tarihli rapora göre patlamanın büyük bir ihtimalle lahmacun fırınında meydana geldiğine ilişkin tespiti, yine sızıntı halindeki gazın hava sirkülasyonun sınırlı olması durumunda belirli bir yerde birikerek gerçekleşebileceğine ilişkin 21.12.2000 tarihli bilirkişi raporu da dikkate alındığında, her türlü şüpheden uzak kesin, inandırıcı delillerle sanık P. S.’in A. Ö. ile birlikte hazırladığı bombayı koyması sonucu patlamanın meydana geldiğine dair delillerin belirtilen raporlar çerçevesinde kesin olarak tespit edilememiş olması, gerek soruşturma aşamasında Mısır Çarşısı’ndaki patlamanın ne sebepten kaynaklandığına dair yapılan araştırmalar sonucunda tutulan tutanaklar, gerekse Mahkememizce patlamanın sebepleri ile ilgili birçok kez uzman bilirkişiler ve uzman kurumlara yaptırılan incelemeler sonucu alınan birden fazla raporlar incelendiğinde; söz konusu raporlar arasında çelişkiler olup birbirini doğrular mahiyette olmadığı, Mahkememizce yapılan tüm araştırmalara ve verilen ara kararlara rağmen dosyada mevcut raporlar arasındaki çelişkilerin giderilemediği, dosyada mevcut delil, belge ve raporlar nazara alındığında da raporlar arasındaki bu çelişkilerin giderilmesinin mümkün olamayacağı, bu haliyle Mısır Çarşısı’nda meydana gelen patlamanın bombadan mı, yoksa gaz kaçağı-tüpgaz patlamasından mı kaynaklandığının tam olarak tesbitinin mümkün olmadığı, dolayısıyla söz konusu patlamanın ne sebepten gerçekleştiğinin tespit edilememesi nazara alınarak sanıklar P. S. ve A. Ö.’ün Mısır Çarşısı patlamasına ilişkin üzerlerine atılı suçu işlediklerine dair cezalandırılmalarını gerektirir kesin ve inandırıcı delilin elde edilemediği, dolayısıyla sanıklar P. S. ve A. Ö.’ün atılı eylemden beraatlerine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Yine sanık P. S.’in 01.07.1998 tarihinde Maltepe Sahil kesiminde bulunan askeri gazinoya bomba konulması, 04.07.1998 tarihinde 50. Yıl Parkı’na bomba konulması eylemlerinde patlayıcıları hazırlama ve talimat verme suretiyle katıldığı, sanık M. Y.’a örgüte ait patlayıcı ve lav silahını teslim ettiği, iddianamede iddia olunmuşsa da, sanık tarafından bu eylemlerin kabul edilmediği, sanığın belirtilen eylemleri gerçekleştirdiğine dair dosyada yer alan diğer sanıkların ifadeleri, sanık M. Y. ve D. A.’ın beyanları dikkate alındığında, sanığın atılı eylemleri gerçekleştirdiğine dair cezalandırılmasına yeterli, şüpheden uzak kesin delil bulunmadığı,

Ancak sanığın, 11.07.1998 tarihinde üzerinde yapılan aramada bomba yapım malzemeleri bulunması üzerine gözaltına alındığı, 12.07.1998 tarihli yer gösterme büro arama tutanağına göre sokak çocuklarının sanat faaliyetinde bulunmasında kullandığını iddia ettiği atölyede yapılan aramada bomba bulunduğu, bomba üzerinde yer alan koli bantındaki parmak izinin 14.07.1998 tarihli ekspertiz raporuna göre sanığın eli ürünü olduğunun tesbit edildiği, P. S.’in gerek savcılık gerekse yargılama aşamasında bizzat kendisinin ve müdafisinin beyanları, özellikle 14.04.1999 tarihli celsede tamamen serbest iradesi ile yaptığı savunmada “Kürdistan İşçi Partisi lideri ile temasa geçmek için girişim ve araştırmalarım oldu. İki toplum arasındaki savaşın sona erdirilmesini amaçladım. Bu araştırmaları yaparken özellikle Türkiye’ye döndükten sonra başına birçok şeyler geleceğini tahmin ettim” yönündeki beyanı ile sanığın yargılama aşamasında 18.07.1998 tarihli savcılık ve sorgu aşamasında alınan ve mahkememizde inkar etmekle birlikte üzerinde yakalanan döküman ve patlayıcıların bulunuşuyla da uyum içerisinde bulunan beyanları (her ne kadar sanık sonraki aşamalarda yurtdışında çeşitli üniversitelerin daveti üzerine çeşitli bilimsel toplantılara katılmak amacıyla gittiğini iddia etmişse de) sanığın yurtdışı seyahatlerini gerçekleştirme nedenini açıkça ifade etmekte, sanığın örgütle ilişkisinin boyutunu açıkça göstermektedir. Bununla birlikte sanığın örgüt üyeliği için gerekli olan askeri, siyasi eğitim alma, örgüt üyeliği düzeyinde eylemlere katılma, kod adı alma ve özgeçmiş raporu sunduğu hususunda kesin ve inandırıcı delilin bulunamadığı, sanığın bu beyanları ve 11.07.1998 tarihinde üzerinde yapılan aramada ve atölyesinde yapılan aramada bomba, örgütsel döküman bulunması nazara alınarak sanığın bu eylemlerinin yasadışı terör örgütü PKK’ya yardım ve yataklık olarak kabul edilerek 765 sayılı TCK.nun 169. maddesi kapsamında kaldığı, yargılama sürecinde 01.06.2005 tarihinde 5237 sayılı TCK.nun yürürlüğe girdiği, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 2005/6577-9656 Esas ve Karar sayılı ve 20.12.2005 tarihli ilamı gereğince 765 sayılı TCK.düzenlemesinin sanığın daha lehine olup uygulanmasının gerektiği, suç tarihi nazara alındığında ise bu sanık P. S. hakkında atılı eylemden açılan kamu davasının daha lehe olan 765 sayılı TCK.nun 102/4, 104/2 md. Gereğince zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

Sanık A. Ö.’ün yasadışı PKK terör örgütünün üyesi olarak doğrudan yurtdışında bulunan B. Ö.’ten talimat alarak Türkiye’de faaliyette bulunduğu, sanık örgüt üyesi olduğuna dair iddiaları mahkememizde reddetmişse de diğer sanıklar B. Ö., H. Ö., M. Y. ve D. A.’ın aşamalardaki ifadesi, özellikle B. Ö.’ün yurt dışına çıkmak isterken Edirne Uzunköprü’de yakalandığı, bu konudaki talimatında Azat kod A. Ö. tarafından B.’ın görüşü olarak iletildiği ve sanığın yakalanma tarzının da bu beyanı doğrular nitelikte olduğu, bu nedenle sanık A. Ö.’ün örgüt üyesi olarak Azat kod adı altında Türkiye’de faaliyet gösterdiğinin sabit olduğu, dolayısıyla sanığın örgüt üyeliğinden cezalandırılmasının gerektiği, hüküm kısmında lehe yasa düzenlemesinin detaylı olarak tartışıldığı anlaşılmıştır.

1- Her ne kadar sanıklar P. S. ve A. Ö. haklarında İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının 22.12.1998 tarihli ve 1998/1781 Hazırlık nolu iddianamesiyle; suç tarihi olan 09.07.1998 tarihinde Mısır Çarşısı girişinde bulunan Ü… Büfeye bomba konulması sonucu meydana gelen patlamada F. Ç., E. T., E. T., T. Ö., B. S., E. K., S. K. isimli şahısların ölümü ve 127 kişinin yaralanması eylemini gerçekleştirdikleri iddiası ile eylemlerine uyan 765 sayılı TCK.nun 125. maddesi gereğince cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmışsa da, (yukarıdaki gerekçe burada tekrar edilmiş olduğundan yeniden yazılmadı) Mısır Çarşısında meydana gelen patlamanın bombadan mı, yoksa gaz kaçağı tüpgaz patlamasından mı kaynaklandığının tam olarak tesbitinin mümkün olmadığı, dolayısıyla söz konusu patlamanın ne sebepten gerçekleştiğinin tespit edilememesi nazara alınarak sanıklar P. S. ve A. Ö.’ün Mısır Çarşısı patlamasına ilişkin üzerlerine atılı suçu işlediklerine dair cezalandırılmalarını gerektirir kesin ve inandırıcı delilin elde edilemediğinden atılı eylemden CMK. 223/2-e md. gereğince ayrı ayrı beraatlerine,

2- …

3- …

4- Her ne kadar sanık P. S. hakkında eylemine uyan 765 sayılı TCK.nun 125. md. ve Mahkememizin 1998/353 Esas, 1999/5 Karar sayılı birleşen dosyasında 765 sayılı TCK.nun 168/2, 264/1-3 maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmışsa da; hükmün 1. maddesinde belirtilen gerekçelerle; sanığın Mısır Çarşısı patlamasına ilişkin atılı suçu işlediğine dair kesin ve inandırıcı delilin elde edilemediği, bununla birlikte sanığın 11.07.1998 tarihinde üzerinde yapılan aramada bomba yapım malzemeleri bulunması üzerine gözaltına alındığı, 12.07.1998 tarihli yer gösterme büro arama tutanağına göre sokak çocuklarının sanat faaliyetinde bulunmasında kullandığını iddia ettiği atölyede yapılan aramada bomba bulunduğu, bomba üzerinde yer alan koli bantındaki parmak izinin 14.07.1998 tarihli ekspertiz raporuna göre sanığın eli ürünü olduğunun tesbit edildiği, dolayısıyla sanığın eylemlerinin 765 sayılı TCK.nun 169. maddesi kapsamında kaldığı, yargılama sürecinde 01.06.2005 tarihinde 5237 sayılı TCK.nun yürürlüğe girdiği, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 2005/6577-9656 Esas ve Karar sayılı ve 20.12.2005 tarihli ilamı gereğince 765 sayılı TCK düzenlemesinin sanığın daha lehine olup uygulanmasının gerektiği, suç tarihi olan 1998 yılı ve öncesi tarihi nazara alındığında sanık P. S. hakkında açılan kamu davasının daha lehe olan 765 sayılı TCK.nun 102/4, 104/2 md. gereğince zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına,

5- …

6- …

7- …

8- …

9- Her ne kadar sanık A. Ö. hakkında eylemine uyan 765 sayılı TCK. nun 125. maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmışsa da; sanığın Mısır Çarşısı patlaması eylemine ilişkin hükmün 1. maddede belirtildiği üzere delil yetersizliğinden beraatine dair karar verildiği, bununla birlikte sanığın 1994 yılında sanık H. Ö.’ün de katıldığı grup içerisinde yer alarak Ağrı Tutak Dönertaş Köyüne baskın eylemine silahlı olarak katıldığı, örgüt içerisinde görev aldığı, ayrıca sanığın dosyaya yansıyan diğer eylemleri ile bir bütün olarak değerlendirildiğinde örgüt üyeliği suçunun sabit olduğu, yargılama sürecinde 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.’nun yeni düzenlemeler getirdiği, (buna göre 5237 sayılı TCK.nun 314/2 md. gereğince sanığın 5 sene müddetle hapis cezası ile, 3713 sayılı Yasanın 5. md. gereğince cezası yarı oranında artırılarak 7 sene 6 ay müddetle hapis cezası ile, 5237 sayılı TCK.nun 62. md. uygulaması ile cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak 6 sene 3 ay müddetle hapis cezası ile cezalandırılmasına dair karar verilmesinin gerektiği, ayrıca 5237 sayılı TCK.nun 314/son maddesinin aynı Yasanın 220/4 md.ne atıfta bulunması nedeniyle bu yasa gereğince sanığın işlediği suçlardan ayrıca cezalandırılmasının gerekeceği, bu kapsamda köy baskını sırasında kullandığı silah, örgüte lojistik destek sağlama, bomba bulundurma, örgüte eleman kazandırma suçları nedeniyle ayrıca cezalandırılması gerekeceği, (221 madde koşullarının oluşmadığı da nazara alındığında) temel ve sonuç ceza itibarıyla 765 sayılı TCK.nun sanığın daha lehine olduğu anlaşılmakla;

Sanık A. Ö.’ün eylemine uyan 765 sayılı TCK.nun 168/2, 3713 sayılı Yasanın 5., 765 sayılı TCK.nun 59 ve 5252 sayılı Yasanın 6. maddeleri uyarınca neticeten 12 sene 6 ay müddetle hapis cezası ile cezalandırılmasına, 765 sayılı TCK.nun 31. maddesi gereğince 5 sene müddetle kamu hizmetlerinden yasaklanmasına, sanık hakkında 4721 sayılı TMK.nun 471 md. değişikliği ile 765 sayılı TCK’nun 33 md. uygulanmasıyla hapis halinin sona ermesine kadar yasal kısıtlılık altında bulundurulmasına ve babalık hakkından ve kocalık sıfatının bahşettiği kanuni haklardan mahrumiyetine, 40. madde uyarınca mahsuba,

İstanbul C. Başsavcılığının adli emanetinde kayıtlı suça konu eşyaların 5237 sayılı TCK 54. maddesi gereğince müsaderelerine ve yargılama giderine…” hükmedilmiştir.

Kısmen re’sen temyize tabi olan bu hükmün, sanıklar P. ve A. müdafileri ile sanık P. S. aleyhine olmak üzere yerel Cumhuriyet savcısı tarafından da temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 9. Ceza Dairesince 10.03.2009 gün ve 16895-2723 sayı ile;

“… B- Sanıklar A. Ö., P. S., K. F. S. ve H. Ö. ile sanık M. Y.’ın patlayıcı madde koyma suçuna yönelik temyizlere gelince;

Sanıklar A. Ö. ve H. Ö. hakkında tayin olunan cezaların süresine göre 765 sayılı TCK’nun 31. maddesi gereğince müebbeten kamu hizmetlerinden yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

1- a- Sanıklar P. S., A. Ö. ve H. Ö. müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanık P. S.’in sosyolojik araştırma yapma adı altında silahlı terör örgütü üyeleri ile irtibata geçip Fransa ve Romanya’ya gittiği, siyasi eğitim ve kod adı aldığı, İstanbul’da Azat kod adlı örgüt mensubu ile irtibat kurup Yurtseverler Birliği adı ile askeri kanat oluşturarak bomba imal ettiği; diğer sanık A. Ö. ile beraber 09.07.1998 tarihinde Mısır Çarşısı, Ü… Büfesine koydukları bombanın patlaması sonucu yedi kişinin öldüğü yüzyirmiyedi kişinin yaralandığı; sanık A. Ö.’ün duruşmaya kadar süren ikrarı, diğer sanıkların kolluk beyanı, mağdur ve tanık beyanları ile 04.07.2002 tarihli oluşa uygun düşen bilirkişi kurulu raporu ve tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Sanık H. Ö.’ün mahkeme tarafından da kabul olunan 01.10.1993 tarihinde katıldığı Ağrı, Tutak, Dönertaş Köyüne silahlı saldırı eylemi ile sanıklar P. S. ve A. Ö.’ün mensubu bulundukları silahlı terör örgütünün amacı doğrultusunda gerçekleştirdikleri Mısır Çarşısı eyleminin, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğü ve toplumdaki etkinliği de nazara alındığında suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK’nun 125. maddesinde tanımlanan suçu oluşturacağı, hukuki durumlarının buna göre takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden suç vasfında ve delil değerlendirmesinde yanılgıya da düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

b- Kabul ve uygulamaya göre de; sanık A. Ö. hakkında 01.10.1993 tarihinde Ağrı, Tutak, Dönertaş Köyüne silahlı saldırı eylemi nedeniyle, 14.12.1994 tarihli iddianame ile Erzurum Devlet Güvenlik Mahkemesine dava açıldığı, 1999/88-180 esas ve karar sayılı ilamı ile 06.07.1999 tarihinde hüküm kurulduğu ve bu hükmün kesinleştiği gözetilmeden, kısa kararda söz konusu eylemin kabule esas alınması, …” isabetsizliklerinden sanıklar A. Ö. yönünden sonuç ceza bakımından kazanılmış hakkı saklı kalmak suretiyle bozma kararı verilmiştir.

Yargıtay C. Başsavcılığınca ise 04.05.2009 gün ve 202539 sayı ile;

“… Yüksek Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığımız arasındaki uyuşmazlık, sanıklar P. S. ve A. Ö.’ün, 22.12.1998 tarihli iddianame ile Mısır Çarşısı patlamasıyla ilgili isnat edilen eylemi gerçekleştirip gerçekleştirmedikleri ve üzerlerine atılı suçu işlediklerine ilişkin mahkumiyet kararı verilmesini gerektirecek, her türlü şüpheden uzak, yeterli ve inandırıcı delillerin mevcut olup olmadığı ve sanık P. hakkındaki 28.07.1998 tarihli iddianamede sayılan eylemleriyle ilgili suç nitelendirmesinin ne şekilde olacağı noktasındadır.

22.12.1998 tarihli iddianame ile ilgili olarak;

Yüksek Daire bozma kararına, sanık A. Ö.’ün duruşmaya kadar süren ikrarı, diğer sanıkların kolluk beyanı, mağdur ve tanık beyanları ile 04.07.2002 tarihli oluşa uygun düşen bilirkişi kurulu raporu ve tüm dosya kapsamını dayanak yapmıştır. Olayla ilgili olarak sanık A. 15.08.1998 tarihli kolluk beyanında eylemi diğer sanık P.’la gerçekleştirdiklerini ayrıntılı olarak anlatmış ise de, 18.08.1998 tarihli savcılık ifadesinde kolluktaki Mısır Çarşısı patlamasına ilişkin beyanlarını kabul etmediği, bu şekilde ifadesinin tamamlanıp C. Savcısı odasından dışarı çıkarıldığı ve daha sonra dışarıda karar değiştirmesi üzerine tekrar ek ifadesinin alındığı ve bu ifadesinde kolluk beyanlarını tekrarla, eylemi sanık P.’la birlikte gerçekleştirdiklerini beyan ettiği ve aynı tarihte mahkeme huzurundaki sorgusunda da bu beyanlarını tekrarladığı anlaşılmıştır. Yan delillerle desteklenmedikçe bu tür bir ikrarın delil olarak kabul edilemeyeceği açık olmakla birlikte, patlamanın bir bomba patlaması olup olmadığının da maddi bulgularla ve bilimsel olarak kanıtlanamadığı düşünülmektedir. Şöyle ki, olay yerine ilk giden bomba imha uzmanlarının düzenlediği 10.07.1998 ve 11.07.1998 tarihli inceleme tutanağı ve raporda bombaya dair bulguya rastlanılmadığının belirtildiği, yerel mahkemenin beraat kararının gerekçesinde sıraladığı ve dosya içerisinde bulunan bu ve buna benzer birçok değerlendirme ve bilirkişi raporlarının bulunduğu, bunlardan bir bölümü patlamanın bombadan kaynaklandığı, bir bölümü ise patlamanın bombadan kaynaklanmadığı ya da nedeninin tespit edilemeyeceği yönündedir. Patlamanın nedeni konusunda şüphe bulunmaktadır. Hangi raporun, neden üstün tutulacağı tartışmalıdır. Raporlar arasındaki çelişki ise tüm uğraşlara rağmen ve yıllar süren yargılama sonucunda giderilememiştir.

Bu nedenlerle sanıklar P. ve A. hakkında 22.12.1998 tarihli iddianame ile Mısır Çarşısı patlamasıyla ilgili isnat edilen eylem nedeniyle yerel mahkemece verilen beraat kararının yerinde olduğu ve Yüksek Dairenin sanıklar hakkındaki suç nitelendirmesinin yasaya aykırı olduğu düşünülmektedir.

28.07.1998 tarihli iddianame ile ilgili olarak;

Sanık P. hakkındaki bu iddianamede isnat edilen eylemlerle ilgili olarak 16.10.2008 tarihli tebliğnamemizde de belirtildiği gibi, yerel mahkemece, sanık hakkında yakalandığında üzerinde yapılan aramada çantasında bomba yapımında kullanılan malzemeler bulunması, yer göstermesi sonucu atölyede yapılan aramada bomba bulunduğu ve bombaların üzerindeki koli bandında parmak izinin tespit edildiği, dolayısıyla sangın eylemlerinin 765 sayılı TCK 169. madde kapsamında kaldığından bahisle zamanaşımı nedeniyle kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar verilmiş ise de; sanığın kolluk beyanlarının dışında, bunların bir bölümünü doğrular nitelikteki savcılık beyanları ve hakim huzurundaki sorgu beyanları, dosyada bulunan diğer sanıklar H. ve M. ile sanıkla ilgili açıklamalarda bulunan diğer sanıkların kolluk, savcılık ve sorgu beyanları, 11.07.1998 tarihinde kolluk tarafından yakalandığında kendi eli ürünü olduğu tespit edilen ve üzerinde şifreli yazılar bulunan kağıt parçalarını yutmaya çalıştığı, üzerinde bulunan çantada bomba yapımında kullanılan maddeler ele geçirildiği, sanığın yer göstermesi sonucu sokak çocuklarının sanat faaliyetlerinde kullanıldığı iddia edilen atölyede yapılan aramada iki adet hazır bomba bulunduğu ve bomba üzerindeki koli bandından elde edilen parmak izinin sanığın eli ürünü olduğunun tespit edildiği, sanığın, diğer sanıklardan H.’e bomba yapımına uygun metal boru yaptırmasını istediği, H.’in de, her ikisi de tanık olarak dinlenen ve olayı doğrulayan arkadaşının babasına bunları yaptırdığı, anılan boruların yer gösterme sonucu elde edildiği, sanık M.’ın, yer göstermesi sonucu elde edilen lav silahı ve TNT kalıplarının, sanık P.’ın kendisine muhafaza etmesi için verdiğini beyan ettiği, tüm bu deliller birlikte ele alındığında, sanığın eylemlerinin devamlılığı ve niteliği bir bütün olarak 765 sayılı TCK 168. madde ve 5237 sayılı TCK 314. maddelerinde düzenlenen yasadışı silahlı örgüte üye olmak olarak değerlendirilip buna göre cezasının tayin ve takdirinin gerektiği düşünülmektedir” açıklamasına dayalı olarak, “Özel Daire’nin sanık P. hakkındaki hükümlerle, aleyhine temyiz bulunmayan sanık A.hakkındaki beraat hükmüne yönelik bozma kararının kaldırılmasına, sanık P. hakkında; Mısır Çarşısı’nda meydana gelen patlamayla ilgili olarak verilen beraat kararının onanmasına, P.’ın diğer eylemleriyle ilgili zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırma kararının ise, sanığın eylemlerinin 765 sayılı TCK 168. madde ve 5237 sayılı TCK 314. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden bozulmasına…” karar verilmesi itiraz yoluyla talep edilmiştir.

Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık; sanıklar P. S. ve A. Ö.’ün 765 sayılı TCY’nın 125. maddesindeki suçu işleyip işlemediklerinin belirlenmesi bağlamında; 09.07.1998 tarihinde gerçekleştirilen “Mısır Çarşısı’nda bomba patlatmak” eylemine katılıp katılmadıkları ile katılmadıklarının kabul edilmesi halinde, sanık P.’ın kabul edilen eylemlerinin hangi suçu oluşturacağının saptanmasına ilişkindir.

Bu nedenle, Ceza Genel Kurulu’ndaki inceleme itirazın kapsamıyla sınırlı olarak sanıklar P. ve A. hakkındaki hükümlere hasren yapılmıştır.

Dosya incelendiğinde;

Olaydan hemen sonra, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine olay yerinde inceleme yapan Yüksek Mühendis M. Ç. ve Makine Mühendisi Y. K.’nün olay yerindeki tüpgazların ve bu tüpgazların bağlı olduğu tesisatın sağlam olduğuna dair raporları, olay yerinde ve cesetlerde LPG nin içerisinde yer aldığı bilinen kükürt ve türevi maddelere rastlanmamış olması, İstanbul Polis Kriminal Laboratuvarı’nın olay yerindeki bulguları inceleyerek düzenlediği 14.07.1998 tarihli raporda “olay yerinde bulunan bir kısım materyal üzerinde bombaların ihtiva ettiği nitroselülöz artıkları ve nitrik iyonlarına” tesadüf edildiğinin bildirilmesi, olay yerini de inceleyen İstanbul Üniversitesi Adli Tıp Enstitüsü Müdürü Prof. Dr. Sevil A. ve dört arkadaşının düzenleyerek 02.11.1998 tarihinde mahkemeye sundukları ve patlamanın nitroselülöz içerir patlayıcı maddenin infilakı sonucu meydana geldiğini belirten raporu, olay yerini de inceleyen Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Polis Laboratuarları Daire Başkanlığı Bomba İncelemeleri Şube Müdürlüğünün 13.04.2001 tarihli üst yazı ile gönderdiği Mısır Çarşısı’nda Meydana Gelen Patlama Olayı ile İlgili Değerlendirme Raporu’nda, “patlamanın bir bombanın patlaması sonucu oluştuğu” şeklindeki tespiti ve mahkeme tarafından Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi’ne talimat yazılarak talep edilmesi üzerine, bu mahkemece ikisi Jandarma Genel Komutanlığı’ndan, birisi Makine Kimya Enstitüsü’nden ve ikisi de Ortadoğu Teknik Üniversitesi’nden olmak üzere beş kişiden oluşturulan bilirkişi heyetince 04.07.2002 tarihinde dörde karşı bir oyçokluğu ile verilen raporda, “söz konusu patlamanın dış yüzeyi karton, naylon, kola kutusu, teneke kutu gibi materyallerle, yüksek infilaklı bir patlayıcı madde kullanılarak hazırlanmış bir bombadan kaynaklandığı, iki giriş kapısı arasındaki köşede bulunan taş kolonun krokilerde dondurma makinesi ve Panda dondurma dolabının bulunduğu taraftaki aynı zamanda çarşı giriş kapısına bakan tarafta, Maraş dondurma makinesinin yakınında, Panda dondurma dolabı üzerinde infilak ettiği” biçimindeki saptama ve görüşlere yer verilmesi, yine bazı bilirkişilerce olayda bomba kullanılması halinde yerde bir çukur açılması gerektiği yönünde bir kanaat bildirilmesine karşılık, olay yerinde inceleme yapan Yüksek Mühendis M. Ç.’un 19.07.1998 tarihinde verdiği raporun son bölümlerinde, enkazın kısmen temizlenmesi sonucu görüldüğü üzere, “büfenin kapı girişinde mevcut eşiğe ait mermer plakanın bir bomba tesiri ile dükkan dışına yakın kısmının koptuğu ve dükkan dışı döşemede bomba izi bıraktığı, eşik üzerinde de bomba tesiri ile oluşabilecek ezilme dilimleri hasıl ettiği” şeklinde ifade edilen bulgulara yer verilmesi nedeniyle bu görüşe itibar edilmediğinin belirtilmesi, nitekim bombanın belirtildiği üzere bir dondurma dolabının üzerine bırakılmış olması veya zeminin mermer gibi oldukça sağlam maddelerden yapılması hallerinde bombanın yaratacağı etki ile meydana gelmesi beklenen çukurun oluşmayabileceği, tüm bunların yanında da olayın LPG den meydana geldiğine dair hiçbir bulgunun ele geçirilememesi, aksine olayın LPG sıkışmasından meydana geldiğini ileri sürenlerin, bomba belirtilerinin yeterli olmaması varsayımından hareketle bir tahminde bulunarak bu görüşe ulaştıkları, mevsimin yaz olması nedeniyle iki yönü açık olan ve ileri düzeyde hava sirkülasyonuna maruz bulunan olay yeri büfede, bu denli büyük bir patlamaya yol açacak düzeyde gaz birikmesinin olası görülmemesi hususları, M. H.’nun patlamanın lahmacun fırını tarafından değil, ters taraftaki döner tezgahının bulunduğu deniz tarafından geldiğini belirtilen beyanları başta olmak üzere, patlama anını ve öncesini anlatan tanık ifadeleriyle birlikte değerlendirildiğinde; patlamanın deniz tarafından girişte bulunan dondurma dolabı yakınında meydana geldiğini ve tahrip gücü yüksek bir bombadan kaynaklandığını kabul etmek gerekmiştir.

Diğer taraftan, A. Ö.’ün savunmalarının; tanık Ş. G.’in bu savunmayı doğrulayan Cumhuriyet savcılığı ifadesi, Ş. G.’in evinde bulunan artıkların bomba yapımında kullanılan patlayıcı nitelikteki TNT maddesine ait olduğunun ekspertiz raporu ile anlaşılması, ayrıca dosya kapsamından PKK terör örgütüne katılarak siyasi eğitim aldığı, örgüt içerisinde “Leyla” ve “Ayşe” kod adı kullandığı, bomba yapımı kullanımı korosunda eğitim aldığı açıkça anlaşılan P. S.’in üzerinde ve gösterdiği yerde bomba yapım malzemeleri ile iki adet bombanın ele geçirilmesi, bu malzemeler üzerindeki parmak izinin P. S.’ın parmak izleriyle uyum göstermesi, her iki sanığın PKK terör örgütü içerisinde faaliyet gösterdikleri anlaşılan A. Ö., . Ö., M. Y. ve D. A.’la ilişki içerisinde olduklarının belirlenmesi, bu şahısların P. S.’in örgütte yönetici konumunda olduğu, L. kod adını kullandığı ve bombalama eylemlerini organize ettiği yönündeki beyanları, M. Y.’ın gösterdiği yerde kendisine P. S. tarafından bırakıldığını ifade ettiği lav silahı ile bomba malzemelerinin bulunması, H. Ö.’ün gösterdiği, O. S.’ya ait iş yerinde P.S.’in talimatıyla imal ettirilen ve bomba yapımında kullanılan boruların ele geçirilmesi ve P. S.’in örgütle ilişkilerini anlattığı kolluk, Cumhuriyet Başsavcılığı ve sulh ceza mahkemesindeki savunmaları, dosyadaki diğer kanıtlarla birlikte değerlendirildiğinde Mısır Çarşısı’nda patlayan bombanın, bulunduğu yere yurt dışında yaşayan B. Ö.’ün telefon talimatıyla, P. S. ve A. Ö. tarafından konulduğu hiçbir kuşkuya yer vermeksizin açıkça anlaşılmaktadır.

Her iki sanığın da yukarıda belirtilen şekilde gerçekleştiği kabul edilen Mısır Çarşısı eylemini icra ettiği kabul edilmekle, sanıkların sabit kabul edilen eylemlerin hangi suçu oluşturduğunun değerlendirilmesine geçilmiştir.

Devletin varlığı ya da bütünlüğü öncelikle Anayasada teminat altına alınan değerdir. Anayasa’nın 3. maddesinde, Türk Devleti’nin, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütün olduğu ifade edilmiş, 14. maddesinde, Anayasa’da yer alan hak ve özgürlüklerin, Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmak amacıyla kullanılamayacağı, 3. fıkrasında ise, bu amaca aykırı faaliyetlerin yaptırımlarının yasa ile belirleneceği hüküm altında almıştır.

Anayasa’nın 14. maddesindeki ülke ve millet bütünlüğünü parçalamaya, yok etmeye yönelik eylemler ise 765 sayılı TCY’nın, ikinci kitabının birinci babında Devletin şahsiyetine karşı cürümler başlığını taşıyan birinci faslında, 125. madde de düzenlenmiştir. 765 sayılı TCY’nın 125. maddesindeki; “Devlet topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir Devletin hakimiyeti altına koymaya veya Devletin istiklalini tenkise veya birliğini bozmaya veya Devletin hakimiyeti altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya matuf bir fiil işleyen kimse ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası ile cezalandırılır” şeklindeki hüküm ile;

a) Devlet topraklarının tamamını veya bir kısmını yabana bir devletin egemenliği altına koymaya,

b) Devletin bağımsızlığını azaltmaya,

c) Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını devlet idaresinden ayırmaya matuf yönelik Ster yaptırana bağlanmıştır.

Anılan suçun oluşabilmesi için, fiillerin yukarıda sayılan amaçlara veya amaca matuf yönelik olması ve bu sonucu oluşturmaya elverişli olması gerekir.

Matuf fiilden maksat, Devlet topraklarının (Ülke) tamamını veya bir kısmını devletin idaresinden ayırma, Devletin bağımsızlığını azaltma, Devlet topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koyma amacına yönelik ve bu sonucu oluşturmaya elverişli icra hareketleridir.

Bu suç, tehlike suçu olup, yukarda açıklanan belirli amaç veya amaçlara yönelik ve bu sonuçları doğurmaya elverişli fiilin işlenmesi ile oluşur. Suçun tamamlanması için sonucun alınması gerekli olmayıp tehlikenin yaratılmasıyla suç oluşur. Ancak eylemin kastedilen sonucu elde etmeye uygun ve elverişli olması ve elverişli araçlarla zorlayıcı eylemlere girişilmiş bulunulması, başla bir deyimle amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir. Eylemin elverişli olup olmadığının soyut ve genel bir belirleme dışında, eylemin işlenme şekli, zamanı ve diğer bütün özellikleriyle birlikte değerlendirilmek suretiyle saptanması gerekir. Eylemin elverişli araçla icra başlangıcı niteliğinde bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinde örgütsel bağlılığı, ülke genelindeki organik bütünlüğü, toplumdaki etkinliği suç niteliğinin belirlenmesinde önem taşımaktadır. Bu itibarla “amaç suç” niteliğinde bulunan TCY’nın 125. maddesindeki suçu işlemek amacı doğrultusunda olmakla beraber, bu amaca ulaşma tehlikesi doğurmayan yetersiz ve önemsiz eylemler TCY’nın 125. maddesi kapsamında değerlendirilemez.

765 sayılı TCY’nın 125. maddesi kapsamında “amaç suça” yönelik, sonucu almaya elverişli “matuf fiilin” işlenmesi ile suç oluşacağından ve ayrıca sonucun gerçekleşmesi gerekmediğinden, esasen sonuç gerçekleştiğinde, cezalandırma olanağı da ortalan kalkacağından, tehlike suçu olan bu suça kalkışma da olanaklı bulunmamaktadır.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın 302. maddesinde de,

1. Devletin topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymak,

2. Devletin birliğini bozmak,

3. Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmım Devlet idaresinden ayırmak,

4. Devletin bağımsızlığını zayıflatmak

Amacına yönelik fiiller 765 sayılı TCY’nın 125. maddesine benzer şekilde düzenlenerek, yaptırıma bağlanmış olup, her iki madde arasındaki farklar, suçun işlenmesi sırasında, başka suçların işlenmesi halinde ayrıca bu suçlardan da, cezaya hükmedilmesi ve bu suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hattında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine de hükmolunmasıdır.

Türkiye topraklarından bir kısmı üzerinde etnik kökene dayalı olarak bir devlet kurmak amacına ulaşmak için öncelikle ülke topraklarının belli bir kısmında, bulman vatandaşların egemen Türk Devleti tarafından sömürüldüğü ve haklarının kısıtlandığı hususunda inandırdıkları kişileri örgütleyerek, bu amaca yönelik eylemlere katılmalarını sağlamak suretiyle, yoğun bir terör faaliyeti başlatan yasadışı silahlı PKK terör örgütüne katılarak, siyasi eğitim alan, örgüt içerisinde “L.” ve “A.” kod adlarını kullanan ve dosya kapsamında bomba yapımı ve kullanımı konusunda da eğitim aldığı saptanan P. S.’in, PKK terör örgütünün talimatı ve amacı doğrultusunda diğer sanık A. Ö. ile birlikte, örgütsel bağlılık ve örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğü içerisinde 09.07.1998 günü gerçekleştirdiği ve 7 kişinin ölümü, 127 kişinin de yaralanmasıyla sonuçlanan “Mısır Çarşısı’na bomba konulması ve patlatılması” eylemi, doğurduğu vahim sonuçlarla birlikte değerlendirildiğinde, 765 sayılı TCY’nın 168. maddesinde yaptırıma bağlanmış olan örgüt üyeliği suçunu aşan ve Devlet topraklarından bir kısmını Devlet idaresinden ayırma amacına yönelik matuf fiil niteliğinde bulunduğundan, eylem kül halinde 765 sayılı TCY’nın 125. maddesindeki suçu oluşturmaktadır.

Diğer taraftan; sanık P. S.’in eylemlerinin kül halinde amaç suç olan “Devletin Birliğini ve Ülke Bütünlüğünü Bozma” suçunu oluşturduğu kabul edilmekle ayrıca 765 sayılı TCY’nın 168. maddesindeki “silahlı örgüt üyeliği”
suçundan ceza verilmesi olanağı bulunmamaktadır.

Ayrıca; sanıklara atılı eylem açıklanan nedenlerle 5237 sayılı TCY’nın 302. maddesinde düzenlenmiş bulunan suçu oluşturmakta ise de; 302. maddenin 2. fıkrası uyarınca, bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca araç suçlardan dolayı da cezaya hükmolunması gerekeceğinden, 765 sayılı TCY’ndaki düzenlemenin, 5237 sayılı TCY’ndaki düzenlemeden daha lehe olduğunun kabulü gerekmiştir.

Bu itibarla; itiraza konu edilen kısmı itibarıyla Özel Daire bozma kararı yerinde görüldüğünden, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine ve dosyanın yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Genel Kurul Üyesi ise; itirazın kabulü yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.02.2010 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.

yarx

5237 SAYILI TCK MADDE 301 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

9. CEZA DAİRESİ

E. 2008/10995

K. 2010/4198

T. 12.4.2010

• KAMU GÖREVLİSİNE GÖREVİNDEN DOLAYI HAKARET ( Sanığın Mahkeme Hakimine “Allah Belanı Versin Adalet Mülkün Temeli Değildir” Sözleri – Devletin Yargı Organlarını Alenen Aşağılama Suçunun Oluşmayacağı )

• HAKİME HAKARET ( Sanığın “Allah Belanı Versin Adalet Mülkün Temeli Değildir” Sözleri – Devletin Yargı Organlarını Alenen Aşağılama Suçunun Oluşmayacağı/Kamu Görevlisine Karşı Görevinden Dolayı Hakaret Suçunu Oluşturduğu )

• TÜRK MİLLETİNİ TÜRKİYE CUMHURİYETİ DEVLETİNİ DEVLETİN KURUM VE ORGANLARINI AŞAĞILAMA ( Sanığın Mahkeme Hakimine “Allah Belanı Versin Adalet Mülkün Temeli Değildir” Sözleri – Devletin Yargı Organlarını Alenen Aşağılama Suçu Oluşturmayacağı )

• DEVLETİN YARGI ORGANLARINI ALENEN AŞAĞILAMA ( Sanığın Mahkeme Hakimine “Allah Belanı Versin Adalet Mülkün Temeli Değildir” Sözleri/Suçun Oluşmayacağı – Kamu Görevlisine Karşı Görevinden Dolayı Hakaret Suçunu Oluşturduğu )

5237/m. 125/3-a, 301/4

ÖZET : Sanığın, mahkeme hakimine hitaben “Allah belanı versin, adalet mülkün temeli değildir” şeklinde söz söylemekten ibaret eyleminin bir bütün halinde kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçunu oluşturur.

Ayrıca devletin yargı organlarını alenen aşağılama suçunun oluşmayacağı gözetilmelidir. Bu suçtan dolayı soruşturma yapılması Adalet Bakanı’nın iznine bağlandığından ve bu husus maddi ceza hukuku müessesesi olup lehe olduğundan, sanık hakkında izin alınmasından sonra hukuki durumunun tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması da, bozmayı gerektirmiştir.

DAVA : Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : 1- Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçundan kurulan hükme yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,

2- Devletin yargı organlarını alenen aşağılama suçundan kurulan hükümle ilgili olarak;

a ) Sanığın, mahkeme hakimine hitaben “Allah belanı versin, adalet mülkün temeli değildir” şeklinde söz söylemekten ibaret eyleminin bir bütün halinde kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçunu oluşturacağı, ayrıca devletin yargı organlarını alenen aşağılama suçunun oluşmayacağı gözetilmeden eylemin değişen vasfı nedeniyle yazılı gerekçe ile mahkumiyetine karar verilmesi,

b ) Kabul ve uygulamaya göre de;

Hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5759 sayılı Kanunun 1. maddesi ile değişik 5237 sayılı TCK’nın 301. maddesinin 4. fıkrası uyarınca bu suçtan dolayı soruşturma yapılması Adalet Bakanı’nın iznine bağlandığı ve bu husus maddi ceza hukuku müessesesi olup lehe olduğundan, sanık hakkında izin alınmasından sonra hukuki durumunun tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 12.04.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

5237 SAYILI TCK MADDE 301 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

9. CEZA DAİRESİ

E. 2009/6883

K. 2011/1703

T. 15.3.2011

• TÜRK MİLLETİNİ T.C. DEVLETİNİ DEVLETİN KURUM VE ORGANLARINI AŞAĞILAMA ( Kovuşturma Yapılmasının Adalet Bakanı’nın İznine Bağlanmış Olduğu – İzin İstendikten Sonra Yargılamaya Devam Edileceği )

• ADALET BAKANLIĞI’NIN İZNİ ( Türk Milletini Türkiye Cumhuriyeti Devletini Devletin Kurum ve Organlarını Aşağılama – Kovuşturma Yapılmasının Adalet Bakanı’nın İznine Bağlanmış Olduğunun Gözetileceği )

5237/m.301

ÖZET : Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama suçunda kovuşturma yapılması Adalet Bakanı’nın iznine bağlanmış olup; niteliği itibarıyla maddi ceza hukuku yönünden lehe sonuç doğuracağından, gerekli izin istendikten sonra yargılamaya devamla sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininde zorunluluk bulunmaktadır.

DAVA : Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5759 Sayılı Kanunun 1. maddesi ile değişik 5237 Sayılı T.C.K.nın 301. maddesinin 4. fıkrası uyarınca bu suçtan dolayı kovuşturma yapılması Adalet Bakanı’nın iznine bağlanmış olup; niteliği itibarıyla maddi ceza hukuku yönünden lehe sonuç doğuracağından, anılan fıkra uyarınca gerekli izin istendikten sonra yargılamaya devamla sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu sebeple yerinde görülmüş olduğundan, hükümün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 15.3.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

yarx

5237 SAYILI TCK MADDE 301 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

9. CEZA DAİRESİ

E. 2011/3435

K. 2011/2702

T. 5.5.2011

• DEVLETİN YARGI ORGANLARINI ALENEN AŞAĞILAMA ( Şüpheli Hakkında Soruşturma Yapılabilmesinin Adalet Bakanlığının İznine Bağlı Olduğu – Soruşturma İzni Verilmediğinin Gözetileceği )

• SORUŞTURMA İZNİ VERİLMEMESİ ( Devletin Organlarını Alenen Aşağılama – Şüpheli Hakkında Soruşturma Yapılabilmesinin Adalet Bakanlığının İznine Bağlı Olduğu/Soruşturma İzni Verilmediğinin Gözetileceği )

5237/m.301

5271/m.309

ÖZET : Devletin yargı organlarını alenen aşağılama suçundan şüpheli hakkında suçtan soruşturma yapılabilmesi Adalet Bakanlığı’nın iznine bağlıdır. Soruşturma izni verilmediğinden soruşturma şartının gerçekleşmediği gözetilmelidir.

DAVA : Devletin yargı organlarını alenen aşağılama suçundan şüpheli hakkında yapılan soruşturma evresi sonucunda Eyüp Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 09.08.2010 tarihli ve 2010/11529-9796 Sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararına karşı yapılan itirazın kabulüne, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılmasına ilişkin mercii İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığınca verilen 04.10.2010 tarihli ve 2010/1649 değişik iş sayılı kararı ile ilgili olarak;

Dosya kapsamına göre; şüphelinin işlediği iddia olunan devletin yargı organlarını alenen aşağılama suçundan soruşturma yapılabilmesinin 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 301. maddesinin 4. fıkrası gereğince Adalet Bakanlığının iznine tabi olduğu ve Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün B.03.0.CİG.0.00.00.07-106-03-351- 2010/1508 Sayılı dosyasında yapılan inceleme sonucunda 08.07.2010 tarihli olur ile soruşturma izni verilmediği, dolayısıyla soruşturma şartının gerçekleşmediği cihetle, itirazın reddi yerine kabulüne karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığının 20.01.2011 gün ve 2010/861/5042 Sayılı kanun yararına bozma talebine atfen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 17.02.2011 gün ve 2011/84835 Sayılı tebliğnamesi ile daireye ihbar ve dava evrakı tevdi kılınmakla;

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR VE SONUÇ : Kanun yararına bozma talebine dayanılarak düzenlenen tebliğnamedeki bozma istemi incelenen dosya kapsamına nazaran yerinde görüldüğünden, İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı’nın 04.10.2010 tarih ve 2010/1649 değişik iş sayılı kararının C.M.K.nın 309. maddesi uyarınca bozulmasına, müteakip işlemlerin mahallinde yapılmasına, dosyanın gereği için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 05.05.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

yarx

5237 SAYILI TCK MADDE 301 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

4. CEZA DAİRESİ

E. 2011/1635

K. 2011/22906

T. 30.11.2011

• DEVLETİN ASKERİ VEYA EMNİYET TEŞKİLATINI ALENEN AŞAĞILAMA SUÇU ( Soruşturmanın Başlamasının Adalet Bakanının İzin Vermesi Koşuluna Bağlı Olduğu – Cumhuriyet Savcısının Resen Soruşturma Yapma Yetkisi Bulunmadığı )

• ADALET BAKANININ İZNİ ( Devletin Askeri veya Emniyet Teşkilatını Alenen Aşağılama Suçunu İşleyen Kişi Hakkında Soruşturma Başlamasının Adalet Bakanının İzin Vermesi Koşuluna Bağlı Olduğu )

• KOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞI KARARI ( Devletin Askeri veya Emniyet Teşkilatını Alenen Aşağılama Suçunu İşleyen Kişi Hakkında Adalet Bakanından İzin Almadan Yapılan Soruşturma Neticesinde Verilen Bu Kararın Hukuken Geçersiz Olduğu )

• BASIN YOLUYLA İŞLENEN İFTİRA SUÇU ( Cezai Sorumluluğun Yazıyı Yazan Şüpheliye Ait Olduğu ve Gazetenin Sorumlu Yazı İşleri Müdürünün Cezai Sorumluluğu Bulunmadığı )

• İFTİRA SUÇU ( Gazetede Yayınlanan Yazı İçeriğiyle İşlenen İftira Suçundan Dolayı Cezai Sorumluluğun Eser Sahibine Ait Olduğu )

5187/m.11

5237/m.301

5271/m.172

ÖZET : Devletin askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılama suçunu işleyen kişi hakkında Cumhuriyet savcısının re’sen soruşturma yapma yetkisi bulunmamaktadır. Soruşturmanın başlaması Adalet Bakanının izin vermesi koşuluna bağlıdır. Şüpheliler hakkında Adalet Bakanından izin almadan suçun unsurlarının oluşmaması nedeniyle verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar hukuken geçersizdir. Gazetede yayınlanan yazı içeriğiyle ( basın yoluyla ) işlenen iftira suçundan dolayı cezai sorumluluğun, yazıyı yazan ( eser sahibi olan ) şüpheliye ait olduğu ve gazetenin sorumlu yazı işleri müdürü şüphelinin cezai sorumluluğunun bulunmadığı açıktır.

DAVA : Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama suçundan şüpheli A.S. ile aynı suçtan ve iftira suçundan şüpheli M.K. haklarında yapılan soruşturma evresi sonucunda Eyüp Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 16/04/2010 tarihli ve 2010/8455 soruşturma sayılı ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itirazın kabulüne, anılan ek kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılmasına, şüpheliler hakkında dava açılmasına ilişkin İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 16/06/2010 tarihli ve 2010/673 değişik iş sayılı kararının Adalet Bakanlığınca 16/08/2010 gün ve 51416 sayılı yazı ile yasa yararına bozulmasının istenmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 31/08/2010 gün ve 201744 sayılı istem yazısıyla dava dosyası Daireye gönderilmekle incelendi:

İstem yazısında “5187 sayılı Basın Kanununun 11/3. maddesinde yer alan, “Süreli yayınlarda eser sahibinin belli olmaması veya yayım sırasında ceza ehliyetine sahip bulunmaması ya da yurt dışında bulunması nedeniyle Türkiye’de yargılanamaması veya verilecek cezanın eser sahibinin diğer bir suçtan dolayı kesin hükümle mahkum olduğu cezaya etki etmemesi hallerinde, sorumlu müdür ve yayın yönetmeni, genel yayın yönetmeni, editör, basın danışmanı gibi sorumlu müdürün bağlı olduğu yetkili sorumlu olur.”,

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin Kurum ve Organlarını Aşağılama” başlıklı 301. maddesinde yer alan. ” ( 1 ) Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. ( 2 ) Devletin askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır. ( 3 ) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. ( 4 ) Bu suçtan dolayı soruşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır.”

Şeklindeki düzenlemeler ile dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;

1- Eyüp Cumhuriyet Başsavcılığının söz konusu soruşturmasına konu haberin, şüpheli A.S. tarafından yapılması sebebiyle eser sahibi belli olduğundan, haberin yayınlandığı gazetenin yazı işleri müdürü olan diğer şüpheli M.K’nın 5187 sayılı Kanun’un 11/3. maddesi uyarınca cezai sorumluluğunun bulunmadığı gözetilmeksizin itirazın reddi yerine kabulüne karar verilmesinde,

2- Şüphelilerin üzerlerine atılı Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama suçunun 5237 sayılı Kanun’un 301. maddesinde düzenlenmesi, bu suçtan soruşturma yapılmasının aynı maddenin 4. fıkrası gereğince Adalet Bakanının iznine bağlı olması ve söz konusu soruşturmada bu konuda alınmış bir iznin de bulunmaması karşısında, soruşturma şartı yerine getirilmeksizin şüpheliler hakkında dava açılması sonucunu doğurur şekilde itirazın kabulüne karar verilmesinde, isabet görülmemiştir” denilmektedir.

Gereği görüşüldü:

KARAR : 5271 sayılı C.Y.Y.’nın 172. maddesinin 1. fıkrasında “Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde, kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. 5237 sayılı T.C.Y.’ nın 5759 sayılı Yasa ile değişik 301. maddesinde ( 1 ) Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. ( 2 ) Devletin askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır. ( 3 ) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. ( 4 ) Bu suçtan dolayı soruşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır. 5187 sayılı Basın Yasasının 11. maddesinde ( 1 ) Basılmış eserler yoluyla işlenen suç yayım anında oluşur. ( 2 ) Süreli yayınlar ve süresiz yayınlar yoluyla işlenen suçlardan eser sahibi sorumludur. ( 3 ) Süreli yayınlarda eser sahibinin belli olmaması veya yayım sırasında ceza ehliyetine sahip bulunmaması ya da yurt dışında bulunması nedeniyle Türkiye’de yargılanamaması veya verilecek cezanın eser sahibinin diğer bir suçtan dolayı kesin hükümle mahkum olduğu cezaya etki etmemesi hallerinde, sorumlu müdür ve yayın yönetmeni, genel yayın yönetmeni, editör, basın danışmanı gibi sorumlu müdürün bağlı olduğu yetkili sorumlu olur. Ancak bu eserin sorumlu müdürün ve sorumlu müdürün bağlı olduğu yetkilinin karşı çıkmasına rağmen yayımlanması halinde, bundan doğan sorumluluk yayımlatana aittir.” hükümleri yer almaktadır.

5237 sayılı T.C.Y.’nın 5759 sayılı Yasa ile değişik 301/4 maddesi uyarınca devletin askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılama suçunu işleyen kişi hakkında Cumhuriyet savcısının re’sen soruşturma yapma yetkisi bulunmamaktadır. Belirtilen yasa hükmüne göre, soruşturmanın başlaması Adalet Bakanının izin vermesi koşuluna bağlıdır. Yetkili merci izin vermedikçe soruşturma aşamasına geçilemeyeceğinden şüpheli kişi veya kişiler hakkında Cumhuriyet Savcılığınca kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi de olanaklı olmayacaktır. Kovuşturmaya yer olmadığı kararı ancak 5237 sayılı T.C.Y.’nın 5759 sayılı Yasa ile değişik 301/4 maddesi uyarınca Adalet Bakanı tarafından soruşturma izni verildikten sonra yapılacak soruşturma sonunda verilebilecektir. İncelenen dosyada Eyüp Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, devletin askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılama suçundan şüpheliler A.S. ve M.K. hakkında Adalet Bakanından izin almadan suçun unsurlarının oluşmaması nedeniyle verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın hukuken geçersiz olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda merciin incelenebilecek nitelikte hukuken geçerli bir kovuşturmaya yer olmadığına dair karar bulunmadığından “karar vermeye yer olmadığına” karar vermesi gerekirken itirazın kabulü yönündeki kararının hukuka uygun olmadığı görülmektedir.

Kanun yararına bozmaya konu edilen ikinci nedene gelince; 21.2.2010 tarihli gazetede yayınlanan yazı içeriğiyle ( basın yoluyla ) işlenen iftira suçundan dolayı cezai sorumluluğun, 5187 sayılı Basın Yasasının 11/2 maddesi uyarınca yazıyı yazan ( eser sahibi olan ) şüpheli A.S.’ye ait olduğu ve Y… Gazetesi sorumlu yazı işleri müdürü şüpheli M.K.’nın anılan yasa hükmüne göre cezai sorumluluğunun bulunmadığı açıktır. Eyüp Cumhuriyet Başsavcılığının iftira suçu nedeniyle şüpheli M.K. hakkında yukarıdaki gerekçeye dayanarak verdiği kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itirazın kabulüne ilişkin merci kararı hukuka aykırıdır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, istem yerinde bulunduğundan, iftira suçundan şüpheli M.K. ile devletin askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılama suçundan şüpheliler A.S. ve M.K. hakkında İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesince 16.6.2010 tarih ve 2010/673 sayı ile itiraz üzerine verilen kararın, 5271 sayılı C.Y.Y.’nın 309. maddesi uyarınca kanun yararına BOZULMASINA, aynı yasa, maddesinin 4-a fıkrası gereğince sonraki işlemlerin itiraz merciince yerinde tamamlanmasına, 30.11.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

yarx

5237 SAYILI TCK MADDE 299 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2009/9-190

K. 2009/253

T. 3.11.2009

• CUMHURBAŞKANINA BASIN YOLUYLA HAKARET ( Yazıda Kullanılması Zorunlu Olmayan ve Düşünce Açıklamaları Şeklinde de Kabul Edilemeyecek Olan İfadeler Nedeniyle Sanığın Atılı Suçu İşlediği )

• CUMHURBAŞKANI’NIN ŞEREF VARLIĞI ( Genel Hakaret ve Sövme Suçlarında Olduğu Gibi Cumhurbaşkanına Hakaret ve Sövme Suçunun Oluşması İçin de Onun Sosyal Değeri Konusunda Kendisinin veya Toplumun Sahip Olduğu Düşünce ve Duyguları Sarsıcı Fiil veya Sıfatlar İsnat veya İzafe Edilmesi Gerektiği )

• HAKARET VE SÖVME ( Cumhurbaşkanına Basın Yoluyla – Onun Sosyal Değeri Konusunda Kendisinin veya Toplumun Sahip Olduğu Düşünce ve Duyguları Sarsıcı Fiil veya Sıfatlar İsnat veya İzafe Edilmesi Gerektiği )

• DÜŞÜNCE AÇIKLAMASI ( “S … Kına Yaksın Otursun” Başlığı ile Yayınlanan Yazıda “Çankaya’daki Adam Akıl Almaz Uygulamaları İle Toplumsal Barışı Dinamitleyen Uygulamalara Öncülük Ediyor” Sözcükleri Düşünce Açıklaması Olmayıp Cumhurbaşkanına Basın Yoluyla Suçunu Oluşturduğu )

5237/m.299

765/m.158

ÖZET : Cumhurbaşkanına hakaret suçunda, Cumhurbaşkanlığının fonksiyonları değil, Cumhurbaşkanının şeref varlığı korunmaktadır. Genel hakaret ve sövme suçlarında olduğu gibi, Cumhurbaşkanına hakaret ve sövme suçunun oluşması için de; onun sosyal değeri konusunda kendisinin veya toplumun sahip olduğu düşünce ve duyguları sarsıcı fiil veya sıfatlar isnat veya izafe edilmelidir. Ne tür hareketlerin şeref ve itibarı ihlal edici olduğu ise toplumda hakim olan ortalama düşünüş ve anlayışa göre belirlenmelidir.

“S … kına yaksın otursun”, “Çankaya’daki adam akıl almaz uygulamaları ile toplumsal barışı dinamitleyen uygulamalara öncülük ediyor” sözcükleri yazıda kullanılması zorunlu olmayan ve düşünce açıklamaları şeklinde de kabul edilemeyecek olan ifadeler olup, sanık Cumhurbaşkanını halk nezdinde küçük düşürücü, onun onur ve saygınlığını zedeleyecek ifade ve isnatlarda bulunmakla, atılı suçu işlemiştir.

DAVA : Cumhurbaşkanına basın yoluyla hakaret suçundan sanık Abdurrahman’ın, beraatine ilişkin, ( Bağcılar İkinci Asliye Ceza Mahkemesi )’nce verilen 12.10.2006 gün ve 79-607 sayılı hüküm,

Üst ve o yer C.Savcıları tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay Dokuzuncu Ceza Dairesi’nce 15.06.2009 gün ve 2777-7014 sayı ile;

“… 1- Üst C.Savcısının süreden sonra olan temyiz talebinin CMUK’nın 317. maddesi gereğince reddine,

2- O yer Cumhuriyet Savcısının temyizine gelince;

Sanığa atılı suçun yasal unsurları itibariyle oluşmadığı, gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, Cumhuriyet Savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün onanmasına…” karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı’nca 03.08.2009 gün ve 35323 sayı ile;

“… Yüksek Dokuzuncu Ceza Dairesi ile Cumhuriyet Başsavcılığımız arasındaki uyuşmazlık, sanığın eyleminin suç oluşturup oluşturmadığı hususundadır.

Sanık Abdurrahman tarafından 09.11.2003 tarihli “A … V… ” isimli günlük gazetede ‘S… kına yaksın’ başlığı ile bir köşe yazısı yayımlanmıştır. Söz konusu yazının başlangıç bölümünde özetle, ülkede başörtüsü sorununun çözülmediğinden, bu zulmün kendisini tehlikeli hale getirdiğinden, direnme hakkından, böyle bir ülkede yaşanmayacağından, ülkeyi terk edeceğinden bahsetmiş, başörtülü olanların Çankaya ve diğer kamu alanlarına sokulmamalarının ağır bir tahrik yarattığını belirterek, bu durumun sürmesi halinde milletin cevabının ağır olacağını, sabrın istismar edilmemesini ve gerilmemesini ifade etmiştir.

Yazının devamında ise, bu sorunu asıl başlatanın zamanın Cumhurbaşkanı olduğuna vurgu yaparak, ‘Evet, evet bu bir Dreyfüs, Galile Galieo davasına dönecek. S… kına yaksın otursun şimdi. O başlattı. Önce ekonomiyi çökert, şimdi Çankaya’daki adam akıl almaz uygulamaları ile toplumsal barışı dinamitleyen uygulamalara öncülük ediyor. Beyler biz herkes için adalet ve özgürlük istiyoruz’ demiştir.

Yazar yazısının son bölümünde, aynı konu ile ilgili olarak ülkedeki çeşitli gelişmeleri yine aynı üslupla değerlendirildikten sonra, ülkeyi terk etme isteğinden, kalması halinde tehlikeli olacağından, Yunanistan’a sığınabileceğinden bahsetmiş, bu krizi zamanın Cumhurbaşkanının başlattığını söyleyerek yazısına son vermiştir.

Bilindiği üzere, Cumhurbaşkanı Devletin başıdır. Bu sıfatla Türkiye Cumhuriyeti’ni ve Türk Milleti’nin birliğini temsil eder; Anayasa’nın uygulanmasını Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını gözetir; bu amaçla Anayasanın 101., 102., 103., 104., 105., 106. maddelerinde belirtilen görev ve yetkilerini kullanır.

Yazarın yazısında “Evet, evet bu bir Dreyfüs, Galile Galieo davasına dönecek. S… kına yaksın otursun şimdi. O başlattı. Önce ekonomiyi çökertti şimdi Çankaya’daki adam akıl almaz uygulamaları ile toplumsal barışı dinamitleyen uygulamalara öncülük ediyor. Beyler biz herkes için adalet ve özgürlük istiyoruz’ sözlerine de yer vererek Cumhurbaşkanı hakkında okurlarına karşı kin ve nefret duygularını uyandıracak biçimde küçük düşürücü değer yargısında bulunup, yazı içeriğindeki bütünlük dikkate alındığında da belirtilen sözleri ile zamanın Cumhurbaşkanının görev ve yetkilerini kötüye kullandığı yolundaki küçük düşürücü ithamlarda bulunarak eylemi hukuka uygun kılan çerçevenin aşılıp haber verme ve eleştiri hakkı sınırını aştığı, dolayısıyla suçun oluştuğu gözetilmeden beraat kapsamında değerlendirilmesinin yasaya aykırı olduğu…” gerekçeleri ile itiraz yasa yoluna başvurularak, Yargıtay Dokuzuncu Ceza Dairesi’nin 15.06.2009 gün ve 2777-7014 sayılı onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün sanık Abdurrahman yönünden bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığı’na gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu’nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa isnat edilen Cumhurbaşkanına basın yoluyla hakaret suçunun oluşup oluşmadığına ilişkindir.

Konunun düşünce ( ifade )özgürlüğüyle doğrudan ilgisi nedeniyle, öncelikle bu konu ulusal ve uluslararası düzenlemeler kapsamında değerlendirilmeli, bu değerlendirmeler ışığında, 765 sayılı TCY’nin 158. maddesinde düzenlenen, Cumhurbaşkanına hakaret suçunun öğeleri ve bu doğrultuda genel, bu suç açısından da özel bir hukuka uygunluk nedenini oluşturan eleştiri hakkı üzerinde durulmalıdır.

Doğal haklardan kabul edilen ifade hürriyeti, çoğulcu demokrasilerde, vazgeçilemez ve devredilemez bir niteliğe sahiptir. Öğretide değişik tanımlara rastlanmakla birlikte, genel bir kabulle ifade/düşünce hürriyeti, insanın özgürce fikirler edinebilme, edindiği fikir ve kanaatlerinden dolayı kınanmama, bunları meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkan ve özgürlüğüdür. Demokrasinin “olmazsa olmaz şartı” olan ifade hürriyeti, birçok hak ve özgürlüğün temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin de kaynağıdır.

İşte bu özelliğinden dolayı ifade hürriyeti, temel hak ve hürriyetler kapsamında değerlendirilerek, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, T.C. Anayasası’nda da ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuştur.

Bu bağlamda;

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 19. maddesinde;

“Herkesin görüş ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, karışmasız görüş edinme ve herhangi bir yoldan ve hangi ülkede olursa olsun bilgi ve düşünceleri arama, alma ve yayma özgürlüğünü içerir’;

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin;

10. maddesinin 1. fıkrasında;

“Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir”

Hükümlerine yer verilmiş,

25. maddesinde düşünce ve kanaat hürriyeti başlığı altında;

“Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz. Düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz”

26. maddesinde, İHAS’nin 10. maddesinin 1. fıkrasındaki düzenlemeye benzer şekilde;

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yaptıkları yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir”

Hükümleri yer almış,

28. maddesinde ise basın özgürlüğü ile ilgili düzenlemelere yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi, Sözleşmenin 10. maddesinin 1. fıkrası ile Anayasa’nın 25 ve 26. maddelerinde ifade ( düşünce )hürriyeti en geniş anlamıyla güvence altına alınmıştır.

Ancak, ifade hürriyetinin sonsuz ve sınırsız olmadığı, kısıtlı da olsa sınırlandırılmasının gerekeceği, uluslararası ve ulusal alanda normlara konu edilmiştir.

Bu cümleden olarak uluslararası alanda; İHAS’nin;

10. maddesinin 2. fıkrasında,

“Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, gerekli tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, nizamın sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı merasime, koşullara, sınırlamalara veya yaptırımlara bağlanabilir”

17. maddesinde ise;

“Bu sözleşme hükümlerinden hiçbir bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkım sağlar biçimde yorumlanamaz”

Tarzında düzenlemeler yapılmış, Ulusal alanda ise Anayasa’nın; 2. maddesinde;

“Türkiye Cumhuriyet, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik laik ve sosyal bir hukuk Devletidir”

13. maddesinde;

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”

14. maddesinde;

“Anayasa’da yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbir Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbir Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasa’da belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir”

26/2. maddesinin 2 ve devamı fıkralarında ise;

“Bu hürriyetlerin kullanılması, milli güvenlik kamu düzeni kamu güvenliği Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil şart ve usuller kanunla düzenlenir”

Hükümlerine yer verilmiştir.

Anayasa’nın 2, 13, 14 ve 26/2. ile İHAS’nin 10/2 ve 17. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; hürriyetlerin demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak; ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu güvenliği ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı gücünün otorite veya tarafsızlığının korunması için kanunla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlama ve yaptırımlara tabii tutulacağı anlaşılmaktadır. Ancak, ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemelerin dar yorumlanması gerektiği, sınırlandırma için, önemli bir toplumsal ihtiyaç veya zorunluluğun bulunması. bu sınırlandırmanın meşru bir amacı gerçekleştirmek için yapılması, sınırlandırmada aşırıya gidilmemesi ve her halükarda gelişimi zedelemeyecek ölçüde yapılması görüşü genel bir kabul görmüştür.

Sınırlama veya müdahale için; yasal bir düzenleme, sınırlamanın meşru bir amacı, fıkrada sayılan sınırlama nedenlerinin bulunması, sınırlamanın meşru amaçla orantılı ve önlemin demokratik toplum bakımından “zorunlu” olması gerekmektedir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne göre;

“Sınırlama için belli bir sınırlama nedeninin varlığı yeterli olmayıp, aynı zamanda demokratik bir toplum bakımdan zorunluluk bulunmalıdır. Zorunluluk, ölçüsüz bir sınırlamaya olanak tanımaz. Üye devletlere sınırlamada bir takdir alam tanınmakla birlikte, ifade özgürlüğünün önemi nedeniyle devletler üzerindeki denetim sıkı olmalı, sınıflandırma zorunluluğu inandırıcı bulunmalıdır. Dolayısıyla, sınırlamalar dar ve sınırlayıcı bir ölçüde yorumlanmalıdır, “Kamu düzeni” genel hükmünde düşünülebilecek sınırlama nedenleri genel çıkarların, yargı gücünün otorite ve yansızlığının ve başkalarının ünü ya da haklarının korunması amacıyla sınırlamaya konu olabilir.

Anılan önlemin izlenen meşru amaçla sınırlı olması şeklinde ifade edilen ölçülülük ilkesi demokratik bir rejimin dayandığı ‘değerler’ ( çoğulcu, hoşgörülü, hukuka ve bireysel özgürlüklere saygılı )öne çıkarılarak titiz ve derinleştirilmiş bir denetime tabi tutulmalıdır” ( Prof. Dr. İ.Özden Kaboğlu/ İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde İfade Özgürlüğü, sh. 111 ve 112 ).

“Demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve toplumun ilerlemesi ve bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini teşkil eden ifade hürriyeti, sadece kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren bilgiler veya fikirler için değil aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar demokratik bir toplumun olmazsa olmaz tolerans ve hoşgörünün gerekleridir” ( Prof. Dr. D. Tezcan, Yrd Doç. Dr. M.R. Erdem, Yrd Doç. Dr. O. Sancaktar, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, 2. Baskı, sh. 462 ).

Günümüz özgürlükçü demokrasilerinde, istisnaları dışında, geniş bir yelpazeyle düşünceyi açıklama korunmakta ve ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilmek suretiyle özgürlüğün sağladığı haklardan en geniş şekilde yararlandırılmaktadır.

Ne var ki; iftira, küfür, onur, şeref ve saygınlığı zedeleyici söz ve beyanlar, müstehcen içerikli söz, yazı, resim ve açıklamalar, savaş kışkırtıcılığı, hukuk düzenini cebir yoluyla değiştirmeye yönelen, nefret, ayrımcılık, düşmanlık ve şiddet yaratmaya yönelik bulunan ifadeler ise düşünce özgürlüğü bağlamında hukuki koruma görmemekte, suç sayılmak suretiyle cezai yaptırımlara bağlanmaktadır.

Bu kapsamda, Cumhurbaşkanına hakaret ve sövme fiillerini yaptırıma bağlayan 765 sayılı TCY’nin 158 ve aynı eylemleri yaptırıma bağlayan 5237 sayılı TCY’nin 299. maddeleri incelendiğinde;

765 sayılı TCY’nin 158. maddesinde “Reisicumhura muvacehesinde hakaret ve sövme fiillerini işleyenler … cezalandırılır.

Hakaret ve sövme Reisicumhurun gıyabında vaki olmuş ise faili, bir seneden üç seneye kadar hapis olunur. Reisicumhurun ismi sarahaten zikredilmeyerek ima veya telmih suretiyle vaki olsa bile mahiyeti itibariyle Reisicumhura matufiyetinde tereddüt edilmeyecek derecede karineler varsa tecavüz sarahaten vuku bulmuş addolunur” hükmüne yer verilmiş,

Aynı fiiller 5237 sayılı TCY’de hakaret ve sövme ayrımının kaldırılması nedeniyle, Cumhurbaşkanına hakaret suçlarını yaptırıma bağlayan 299. maddesinde, ” ( 1 )Cumhurbaşkanına hakaret eden kişi bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. ( 2 )Suçun alenen işlenmesi halinde, verilecek ceza altıda biri oranında artırılır” şeklinde düzenlenmiştir.

Her iki maddedeki suçun maddi unsuru, “hakaret ve sövme” teşkil edecek herhangi bir harekettir. Söz konusu hareketler söz, yazı, resim, işaret veya benzeri vasıtalarla gerçekleştirebilir, ancak; hakaret ve sövme içeren bu eylemlerin Cumhurbaşkanına matufiyeti şarttır. Maddedeki hakaret ve sövme terimleri 765 sayılı TCY’nin 480 ve 482., 5237 sayılı TCY’nin 125. maddelerine göre belirlenecektir.

Bu suçla Cumhurbaşkanlığının fonksiyonları değil, Cumhurbaşkanının şeref varlığı korunmaktadır. Genel hakaret ve sövme suçlarında olduğu gibi, Cumhurbaşkanına hakaret ve sövme suçunun oluşması için de; onun sosyal değeri konusunda kendisinin veya toplumun sahip olduğu düşünce ve duyguları sarsıcı fiil veya sıfatlar isnat veya izafe edilmelidir. Ne tür hareketlerin şeref ve itibarı ihlal edici olduğu, toplumda hakim olan ortalama düşünüş ve anlayışa göre belirlenmelidir, bunu tayinde ölçü bireyin özel duyarlılığı değildir, bu itibarla basit bir saygısızlık hakaret ve sövme olarak nitelendirilemez. ( Erman S., Hakaret ve Sövme Suçları, s. 80 vd. )

Suçun işlenmesi için genel kast yeterlidir, failde siyasi veya Devlet Başkanlığı sıfat ve görevi ile ilgili saik aranmasına gerek bulunmamaktadır.

Bir eylemin hukuk düzeni tarafından cezalandırılması ancak onu hukuka uygun kılan, diğer bir anlatımla hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir nedenin bulunmamasına bağlıdır. Bu kapsamda, basın yoluyla işlenen suçlarda hukuka uygunluk nedeni oluşturan haber verme ve eleştiri hakkı üzerinde de durulmasında yarar bulunmaktadır. Temelini Anayasa’nın 28 ve devamı maddelerinden alan haber verme ve eleştirme hakkının kabulü için, açıklama veya eleştiriye konu olan haberin gerçek ve güncel olması, açıklanmasında kamu ilgi ve yararının bulunması, açıklanış şekliyle konusu arasında düşünsel bir bağ bulunması gerekir. Düşünce özgürlüğü ve dolayısıyla eleştiri, demokratik toplumlarda vazgeçilmez bir haktır. Toplumun ilerlemesi ve yararı için zorunludur. İfade özgürlüğü sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenilmeye değmez görülen haber ve düşünceler için değil, devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bu demokratik toplum düzeninin ve çoğulculuğun gereğidir. Eleştiri de kaynağını bu özgürlükten alır, eleştirinin doğasından kaynaklanan sertlik suç oluşturmaz, eleştiri övgü olmadığına göre, sert, kırıcı ve incitici olması da doğaldır.

Ancak, eleştiri hak ve görevi kötüye kullanılmamalı, yazıda küçültücü, incitici, abartılı sözlerden kaçınılmalıdır. Sayılan öğelerden birisinin olmaması halinde, haber verme ve eleştiri hakkından söz edilemeyecek, eylem hukuka aykırı olacaktır.

Bu kapsamda, Devletin birliğini temsil eden Cumhurbaşkanlığı makamının da özgürlükçü parlamenter rejimlerde diğer anayasal ve yasal kurumların konumu gibi eleştiriye açık olması doğaldır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık Abdurrahman tarafından 09.11.2003 tarihli “A … V … ” isimli günlük gazetede “S … kına yaksın” başlığı ile yazılan yazının bütünü şu şekildedir:

“Tamam, anladık, başörtüsü sorununu çözemiyorsunuz. Bizler öz yurdumuzda paryayız. Kara deriliyiz biz … Çankaya’dan sonra, Yargıtay salonlarından da kovulduk. İnandığımız gibi yaşama hürriyetimiz yok bizim. İnancımız felsefi ve vicdani kanaatlerimizi dışarıda çıkartıp ondan sonra gireceğiz kamu alanına. Tapu dairesine, nüfus idaresine girerken de, nüfus cüzdanı alırken de öyle mi? Böyle bir ülkede yaşanmaz. Ben terk ederim. Bu zulmü, bu dayatmayı sevemem. Direnirim. Tehlikeli hale gelirim.

Bu ağır bir tahriktir. Aşağılamadır. Bu bir psikolojik harptir. Birileri düğmeye bastı ve bir süreden beri bir zamanlar H. .. Gazetesinin manşetlerine çıkardığı “topyekun harp” başlatıldı.

Hadi aslanlarım başörtülü hanımları SSK ve devlet hastanelerine de kabul etmeyin. Ölsünler. Çağdaş Türkiye öyle mi? Yaşasın uygarlık!

Bakın bu milletin cevabı ağır olur. Sabrımızı istismar etmeyin. Germeyin.

Darbe heveslileri, böyle bir girişim karşısında milli galeyan onları bu defa perişan eder.

Ne olacak şimdi. Bir yerde başka türlü, başka yerde başka türlü mü olacak. Eğer bu hakim doğru yaptı ise nüfus memuru hakkında işlem yapacak mısınız ya da bu hakim hakkında bir işlem yapılacak mı?

Yarın bir trafik polisi, otoyol kamusal alandır, başörtünü çıkar derse bir bayana, ne olacak. Bu işi çözmesi gereken parlamentodur. Ve bu iş çığırından çıkmadan, bir an önce çözülmek zorundadır. Çünkü yarın kontrol edilemez hale gelebilir.

Evet evet bu bir Dreyfüs, bir Galile Galieo davasına dönecek. ‘S .. kına yaksın otursun’ şimdi. O başlattı. Önce ekonomiyi çökert, şimdi Çankaya’daki adam akıl almaz uygulamaları ile toplumsal barışı dinamitleyen uygulamalara öncülük ediyor. Beyler biz herkes için adalet ve özgürlük istiyoruz.

Tamam başörtüsü sorununu çözmeye gücünüz yetmiyor. Neyi bekliyorsunuz. Daha bizim ne yapmamız gerek. Üçte iki çoğunluk yetmiyor mu, toplumsal destek için …

Kasımpaşalı delikanlı şimdi ne yapacak? Milletin sabrı kalmadı. Devletin istihbaratım derin güçlere, derin aileye emanet ederek mi geleceksiniz bu işlerin üstesinden. Peki bu işi yapamıyorsunuz da, Ankara meydanlarında YÖK’ü protesto eden çocuklara meydan dayağı çekilmesini de mi engelleyemiyorsunuz. Buna da mı gücünüz yetmiyor. Kadıköy’de 6 günde bu çocuklar 3 kez meydan dayağı yediler. Sonra Ankara’dan bu rezalet … Neyse ki İstanbul Üniversitesinin önünde polis daha anlayışlı davrandı. Ankara’daki olaylarda 20 polis ile 50 öğrenci yaralandı, 10 kişi gözaltına alındı.

Sadece bundan ibaret değil yaşanan rezalet Güya toplantı ve gösteri izne tabi değil. Toplantı yeri çoğu ilde şehrin en sağır noktasında. Git kurdunu orada dök der gibi. Amaç kamuyu engellemekse bu uygulama saçma. Tertip heyetinin ikamet ve nüfus kaydı, sabıka kaydı, dernek kararı, bir de noter tasdiki, hatta konuşmacının ne konuşacağı, sabıka kaydı. Sonra tertip heyetini karakola çağırıp, bu imza senin mi diye sorulması, tertip heyeti üyelerinin adres ve kimlik tespiti uygulaması diye muhtara, imama, komşulara bilgi sormalar … Kapalı salon toplantısında artık alıştık, hükümet komiseri başköşede. Sivil toplum, hükümet dışı topluluktur. Hükümet komiserinin işi ne orada? Emniyet foto film merkezi gelmiş konuşmacı ve tüm izleyicileri kayda alıyor. Birçok memur fişlenirim korkusu ile salona bile yaklaşmıyor. Dinleyenlerden alkışlayanlar da kayda almıyor. Hem konuşmacı potansiyel suçlu, hem de izleyenler. Kim hangi söze nasıl tepki veriyor devlet onları işliyor …

Tabii bu arada bir de otosansür söz konusu. Karşınızda birileri nerede yanlış yapacağını tespit etmeye çalışıyor. Oryantasyon ve konsantrasyon sorunu yaşıyorsunuz. Sizin entelektüel mülkiyet hakkınızın kaba bir şekilde cabası sonra. Sonra sizin ne dediğinizi anlayamayan memurların yanlış yazımı ile çarpıtılan sözleriniz ve ardından yıllar sürecek yargılamalar. Polise “kamerayı kapat diyorsun” hakkınızda dava açılıyor, ‘görevli memurun görevine mani olmaktan …

Yaşanır mı böyle bir memlekette. Çözün bu işi. Anayasayı değiştirmek gerekmiyor bunun için, kanun çıkarmak da. Bir genelge yeter. Hem meydan dayağı çekeceksin “hem de inancımızın gereklerine uyarak kamu alanına girmemizi engelleyeceksin” yarın tapu da vermeyecek ehliyet kimlik pasaport okul yasak, evlilikleri de tasdik etmeyin, parka da sokmayın bizi.

Bu iş böyle giderse gidecek bir başka ülke bulurum kendime. Burada kalırsam tehlikeli olurum. Bakarsınız gider Yunanistan’a sığınırım … Ama şunu söyleyeyim, işte şimdi büyük bir hata yaptınız, kaybedenlerden olacaksınız. Karanlığın en koyu anı, aydınlığa en yakın olduğu zamandır. Şimdi insanlar bu şokla uyanacaklar. Haddinden fazla şiddet gayedeki hikmeti yok eder. S .. nin başlattığı kriz şimdi bugün bu noktaya geldi. Görelim mevlam neyler, neylerse güzel eyler … Selam ve dua ile”

Sanık savunmalarında özetle;

Suçlama konusu edilen yazının kendisi tarafından yazıldığını, yazının çeşitli yerlerinden alıntılar yapılarak suçlama yapıldığını, yazının başlangıcında iktidarı sorumlu gösterdiğini, ayrıca Mehmet Akif’in örtünme ile ilgili şiirinden alıntılar yaptığını, yazının Yargıtay’da görülen bir dava sırasında, Ankara Belediyesinde çalışan başörtülü bir bayanın tanık olarak ifade vermek istemesi üzerine başörtüsü nedeniyle salondan çıkartılmasına dayalı güncel bir yazı olduğunu, “inandığımız gibi yaşama hürriyetimiz yok” şeklindeki ifadenin bir ironi olduğunu, kendisini ve iktidarı suçlayıp eleştirdiğini, Cumhurbaşkanı S … ‘yi, devlet iradesinin parçası olarak gördüğü bir toplantıda Anayasa fırlatması ve benzeri davranışları nedeniyle dile getirdiğini, kına yakmak deyiminin, mutlu olmak, sevinmek anlamında olduğunu, ancak argodaki kullanımın küfür olduğunu, argo dışında kullanımın söylediği şekilde bulunduğunu, kutsamak, takdis, düğün, bayram, mutluluk ifade ettiğini, kendisinin de genel anlamda kullandığını, S … ‘ye yaptığından memnun musun, mutlu musun, anlamında kullandığını, devam eden cümlede de bu durumun açıklandığını, herkes için özgürlük ve adalet istemi ile iyi niyetini göstermiş olduğunu, Cumhurbaşkanlığı sıfatı veya makamını hedef almadığını, kullanmadığını, S … ‘yi kişisel olarak eleştirdiğini, yazıda kamu zararının def edilmesinden söz ettiğini, bunun da kamu yararı bulunmadığı şeklindeki iddiayı tekzip ettiğini, Yargıtay’da yaşanmış bir olaydan hareket edildiğini ve sorunun halen devam ettiğini, bu haliyle güncel olduğunu, gazetecilerin genişletilmiş özgürlüğü bulunduğunu, normal olarak sıradan bir yurttaşın söylediği bir söz suç oluşturabilir iken, aynı sözün gazeteci tarafından söylenmesin in suç oluşturmayabileceğini, keza herhangi bir insana söylendiğinde suç oluşturan bir sözün başbakan veya cumhurbaşkanına ya da herhangi bir kamu otoritesine söylenmesin in suç oluşturmayabileceğini, gazetecilerin genişletilmiş özgürlükleri, kamu otoritelerinin genişletilmiş tahammüllerinin olması gerektiğini, hakaret kastıyla hareket etmediğini belirterek, kına yakmak deyiminin kullanıldığı yazı örnekleri ile yargısal kararları savunma dilekçelerine eklemiştir.

Yazının tarihi dikkate alındığında, söz konusu tarihte Yargıtay’da icra edilen bir duruşmada türban nedeniyle meydana gelen olayları yazarın kendi bakış açısıyla değerlendirdiği ve bu haliyle yazıda güncellik unsurunun gerçekleştiği ve yazarın dünya görüşü açısından sorun olarak gördüğü hususlardaki görüşlerini açıklamasında kamu yararı bulunduğu da kabul edilmiştir. Ancak suça konu yazıda, “S … kına yaksın otursun”, “Çankaya’daki adam akıl almaz uygulamaları ile toplumsal barışı dinamitleyen uygulamalara öncülük ediyor” sözcükleri yazıda kullanılması zorunlu olmayan ve düşünce açıklamaları şeklinde de kabul edilemeyecek olan ifadelerdir. Sanık Cumhurbaşkanını halk nezdinde küçük düşürücü, onun onur ve saygınlığını zedeleyecek ifade ve isnatlarda bulunmakla, atılı suçu işlemiştir.

Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığı itirazı yerinde olup, kabulü ile Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme beraat hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı ve Kurul Üyeleri; “Kurulun çoğunluğu ile ilkeler bazında herhangi bir görüş ayrılığı bulunmamaktadır. Bu nedenle çoğunluk tarafından, ifade hürriyeti hususunda varılan sonuçlar ile suçun yapısı hakkında yapılan açıklamalara aynen iştirak edilmektedir. Ancak suça konu yazı bir bütün halinde değerlendirildiğinde, Cumhurbaşkanına yönelik olarak söylenen ‘S .. kına yaksın otursun; ‘Çankaya’daki adam akıl almaz uygulamaları ile toplumsal barışı dinamitleyen uygulamalara öncülük ediyor’ sözcükleri hakaret suçu kapsamında değerlendirilmemelidir. Kullanılan sözcükler nezaket dışı ve ağır eleştiri kapsamında değerlendirilebilir ise de, bu sözler hakaret ve sövme kapsamında değerlendirilemez. Yazıda suç oluşturduğu belirtilen sözcükler, şeref ve itibarı ihlal edici nitelikte bulunmamaktadır. İsnada konu olan yazıda güncellik, kamusal ilgi ve yaran öğeleri gerçekleşmiş olup, açıklanmış şekliyle konusu arasında da düşünsel bir bağ bulunmaktadır. Yazarın rahatsız edici bir üslupla kaleme aldığı yazı, incitici ve rahatsız edici de olsa ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilmelidir, esasen eleştiri övgü olmadığına göre, sert, kırıcı ve incitici olması da doğaldır. Bu nedenle yerel mahkeme beraat hükmü ve bu hükmü onayan Özel Daire kararı isabetlidir” gerekçeleri ile Yargıtay C.Başsavcılığı’nın itirazının reddine karar verilmesi yönünde oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay Dokuzuncu Ceza Dairesi’nin 15.06.2009 tarih ve 2777-7014 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA, Bağcılar İkinci Asliye Ceza Mahkemesi’nin 12.10.2006 gün ve 79-607 sayılı beraat hükmünün sanık Abdurrahman yönünden BOZULMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na TEVDİİNE, 27.10.2009 günü yapılan ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 03.11.2009 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.

yarx

5237 SAYILI TCK MADDE 297 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

9. CEZA DAİRESİ

E. 2008/18730

K. 2010/8448

T. 14.7.2010

• İNFAZ KURUMUNA VEYA TUTUKEVİNE YASAK EŞYA SOKMAK ( Havalandırma Bacasının Sacını Kesip Rulo Haline Getirdikten Sonra Sivriltmek Suretiyle Meydana Getirdiği Eşyanın Silah Olarak Tanımlanan Maddelerden Olduğu )

• KASTEN YARALAMA ( Birden Fazla Nitelikli Halin Birleşmesi Durumunda Temel Ceza Belirlenirken Alt Sınırdan Uzaklaşılarak Bir Kez Artırım Yapılması Gerektiği )

• TEMEL CEZANIN BELİRLENMESİ ( Kasten Yaralama – Birden Fazla Nitelikli Halin Birleşmesi Durumunda Temel Ceza Belirlenirken Alt Sınırdan Uzaklaşılarak Bir Kez Artırım Yapılması Gerektiği )

• SİLAHLA YARALAMA ( İnfaz Kurumuna veya Tutukevine Yasak Eşya Sokmak – Havalandırma Bacasının Sacını Kesip Rulo Haline Getirdikten Sonra Sivriltmek Suretiyle Meydana Getirdiği Eşyanın Silah Olarak Tanımlanan Maddelerden Olduğu )

5237/m.61, 86/3, 297/1

ÖZET : Sanığın infaz kurumundaki havalandırma bacasının sacını kesip rulo haline getirdikten sonra sivriltmek suretiyle meydana getirdiği eşyanın silah olarak tanımlanan maddelerden olduğu gözetilmelidir. 5237 sayılı Yasa’nın 86/3. maddesinde kasten yaralama suçunun nitelikli halleri bir bütün olarak sayılmış, her bir bent için ayrı artırım yapılacağına ilişkin bir düzenleme de bulunmadığından, birden fazla nitelikli halin birleşmesi durumunda temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşılarak bir kez artırım yapılmalıdır.

DAVA : Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : 1-Sanık hakkında kamu malına zarar verme ve infaz kurumunda yasak eşya bulundurma suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;

Sanığın infaz kurumundaki havalandırma bacasının sacını kesip rulo haline getirdikten sonra sivriltmek suretiyle meydana getirdiği eşyanın, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Dairemizce de benimsenen 19.09.2006 tarih, 2006/4-202 esas, 2006/196 sayılı kararında da belirtildiği üzere 5237 sayılı Kanun’un 6. maddesinin 1. fıkrasının ( f ) bendinde silah olarak tanımlanan maddelerden olduğu, bu nedenle sanığın eyleminin anılan Kanun’un 297/1. maddesinde yer alan suçu oluşturduğu gözetilmeksizin anılan maddenin 2. fıkrası ile hüküm kurulması suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ( ONANMASINA ),

2-Kasten yaralama suçundan kurulan hükme yönelik temyize gelince;

a )Eylemin şikayetçinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle gerçekleştirildiği ve bu nedenle temel cezada artırım yapılması sırasında uygulanan kanun maddesinin 5237 sayılı TCK’nın 86/3-c maddesi yerine, anılan Kanun’un 86/3-d maddesi olarak gösterilmesi,

b )5237 sayılı TCK’nın 86. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen kasten yaralama suçunun nitelikli hallerinin bir bütün olarak sayıldığı ve her bir bentten dolayı ayrı ayrı artırım yapılacağına ilişkin bir düzenlemenin bu-lunmadığı, birden fazla nitelikli halin aynı olayda birleşmesi durumunda temel ceza tayin edilirken bu husus da gözönünde bulundurulup alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle ancak bir kez artırılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı ( BOZULMASINA ), 14.07.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

5237 SAYILI TCK MADDE 297 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

4. CEZA DAİRESİ

E. 2011/2680

K. 2011/5324

T. 19.4.2011

• CEZAEVİNDE CEP TELEFONU BULUNDURMAK ( Eylemin İnfaz Kurumuna veya Tutukevine Yasak Eşya Sokmak Kapsamında Kaldığı – Asliye Ceza Mahkemesi’nin Görevli Olduğu )

• İNFAZ KURUMUNA YASAK EŞYA SOKMAK ( Asliye Ceza Mahkemesi’nin Görevli Olduğu )

• GÖREVLİ MAHKEME ( Sanığın Cezaevinde Cep Telefonu Kullanması Eyleminin İnfaz Kurumuna veya Tutukevine Yasak Eşya Sokmak Kapsamında Kaldığı – Davanın Asliye Ceza Mahkemesinde Görüleceği )

5237/m.297

ÖZET : Sanığın hükümlü bulunduğu cezaevinde bulundurulması yasak cep telefonundan görüşme yapmak suretiyle cep telefonu kullanma eyleminin yasak eşya bulundurma kapsamında kaldığı, kanıtları değerlendirmenin ve eylemi nitelendirmenin asliye ceza mahkemesinin görevine girdiği gözetilmelidir.

DAVA : Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

KARAR : Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Sanığın hükümlü bulunduğu cezaevinde bulundurulması yasak cep telefonundan görüşme yapmak suretiyle cep telefonu kullanma eyleminin T.C.K.nın 297/1. maddesinde öngörülen yasak eşya bulundurma kapsamında kaldığı, kanıtları değerlendirmenin ve eylemi nitelendirmenin asliye ceza mahkemesinin görevine girdiği gözetilmeden, sulh ceza mahkemesinde yargılamaya devamla yazılı biçimde hüküm kurulması.

SONUÇ : Yasaya aykırı ve sanığın temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN başkaca yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, yeniden hüküm kurulurken karşı temyiz olmadığından 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince yürürlükte olan 1402 Sayılı CYY.nın 326/son maddesinin gözetilmesine, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 19.4.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

5237 SAYILI TCK MADDE 297 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

4. CEZA DAİRESİ

E. 2010/4696

K. 2011/23484

T. 7.12.2011

• İNFAZ KURUMUNA VEYA TUTUKEVİNE YASAK EŞYA SOKMAK ( Sanığın Esrarı Diğer Sanıktan Aldığını Beyan Ettiği – Sanık Savunmalarında Geçen Hususların Yöntemince Araştırılacağı/Esrarın Ne Surette Elde Edildiği Sanık Tarafından Açıklanırsa Cezada İndirim Uygulanacağı )

• CEZA İNFAZ KURUMUNA ESRAR SOKMAK ( Sanığın Esrarı Diğer Sanıktan Aldığını Beyan Ettiği – Sanık Savunmalarında Geçen Hususların Yöntemince Araştırılacağı/Esrarın Ne Surette Elde Edildiği Sanık Tarafından Açıklanırsa Cezada İndirim Uygulanacağının Gözetileceği )

• CEZAYI HAFİFLETİCİ NEDEN ( Ceza İnfaz Kurumuna Esrar Sokmak/anığın Esrarı Diğer Sanıktan Aldığını Beyan Ettiği – Esrarın Ne Surette Elde Edildiği Sanık Tarafından Açıklanırsa Cezada İndirim Uygulanacağının Gözetileceği )

5237/m.62, 297

1136/m. 38

ÖZET : Suç tarihinde ceza infaz kurumunda hükümlü olarak kalan sanıklar üzerinde yapılan aramada, suça konu esrar maddelerinin ele geçtiği anlaşılmaktadır. Sanığın soruşturma sırasında sanığın alınan beyanlarda esrarı diğer sanıktan aldığı kendisinin cezaevine sokmadığını belirtmesi karşısında sanık savunmalarında geçen hususların yöntemince araştırılarak, suça konu maddelerin kimden ne surette elde edildiği doğru olarak açıklandığı sonucuna varıldığında, haklarında suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 297/4 maddesinde yer alana ” .. suçların konusunu oluşturan eşyayı yanında bulunduran veya kullanan hükümlü veya tutuklu, bunu kimden ve ne suretle elde ettiği hususunda bilgi verirse, verilecek ceza yarı oranında indirilir.” hükmü gereği özgürlüğü bağlayıcı cezanın daha az olacağı gözetilmelidir.

Sanık savunmalarına göre, aralarında menfaat çatışması bulunan sanıklara ayrı ayrı müdafi atanarak savunmalarının tespiti yerine, aynı müdafii ile davanın yürütülmesi hukuka aykırıdır.

DAVA : Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

KARAR : Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi:

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Suç tarihinde ceza infaz kurumunda hükümlü olarak kalan sanıklar üzerinde yapılan aramada, suça konu esrar maddelerinin ele geçtiği ,sanık A. D.’in soruşturma sırasında alınan beyanlarında, suça konu esrarı diğer sanık N.’tan aldığını, kendisinin cezaevine sokmadığını belirtmesi, sanık N. D.’ın ise suça konu uyuşturucuyu hükümlü B. Y.’ten aldığını, bu sırada hükümlü M. D.’ın da bu olaya tanık olduğunu, atılı suçlamayı kabul etmediğini belirtmesi karşısında, sanık savunmalarında geçen hususların yöntemince araştırılarak, suça konu maddelerin kimden ne surette elde edildiği doğru olarak açıklandığı sonucuna varıldığında, haklarında suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY.nın 297/4. maddesinin uygulanması olanağının bulunduğu ve bu durumda, anılan Yasanın 297/1-4, 62 maddelerinin uygulanmasıyla özgürlüğü bağlayıcı cezanın daha az olacağı gözetilmeden, eksik soruşturma ile yazılı biçimde karar verilmesi,

2- Sanık savunmalarına göre, aralarında menfaat çatışması bulunan sanıklara ayrı ayrı müdafi atanarak savunmalarının tespiti yerine, aynı müdafii ile davanın yürütülerek 5271 sayılı CMK’nun 152/1. ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 38/b. maddesine aykırı davranılması,

SONUÇ : Yasaya aykırı sanıklar N. D. ve A. D. müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnamaye uygun olarak HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 07.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

5237 SAYILI TCK MADDE 297 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2006/4-202

K. 2006/196

T. 19.9.2006

• CEZAEVİNDE YASAK EŞYA BULUNDURMA ( Suça Konu Aletle İlgili Olarak Adli Tıp Kurumu’ndan Rapor Alınarak Yargılama Konusu Aletin Fiilen Saldırı ve Savunmada Kullanılmaya Elverişli Nesne Niteliği Taşıyıp Taşımadığı Araştırılması Gereği )

• ADLİ TIP KURUMU RAPORU ( Suça Konu Aletle İlgili Olarak Rapor Alınarak Yargılama Konusu Aletin Fiilen Saldırı ve Savunmada Kullanılmaya Elverişli Nesne Niteliği Taşıyıp Taşımadığı Araştırılması Gereği )

• ALETİN SİLAH NİTELİĞİ ( Suça Konu Aletle İlgili Olarak Adli Tıp Kurumu’ndan Rapor Alınarak Yargılama Konusu Aletin Fiilen Saldırı ve Savunmada Kullanılmaya Elverişli Nesne Niteliği Taşıyıp Taşımadığı Araştırılması Gereği )

• LEHE KANUN ( Cezaevinde Yasak Eşya Bulundurma – Kısmen Lehte Düzenlemeler de İçeren 5237 Sayılı Yasanın 297. Maddesinin 1. ya da 2. Fıkralarına Uyup Uymadığının Denetlenilebilir Gerekçelerle Belirlenmesi Gereği )

5237/m.6,297

765/m.307/a

ÖZET : Somut olayda, sanığın hükümlü olarak kaldığı infaz kurumunda çamaşır mandalının telinden imal edip koğuşta bulundurduğu, uç kısmı 4 cm uzunluğunda olan, kalem içine monte edilmiş ve tığ olarak kullandığı belirtilen aletin, saldırı ve müdafaada kullanılmak üzere özel olarak hazırlanmış aletlerden olmadığı Yerel Mahkemece kabul edilmiş ise de, bu aletin mevcut durumu itibarıyla fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli nesnelerden olup olmadığı tam olarak ve denetlenebilir düzeyde açıklığa kavuşturulmamıştır.

Bu durumda soruşturma genişletilip, suça konu aletle ilgili olarak Adli Tıp Kurumu’ndan rapor alınarak yargılama konusu aletin fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli nesne niteliği taşıyıp taşımadığının, 5237 TCY’nın 6. maddesindeki tanımlardan hareketle aynı Yasanın 297. maddesinin 1. fıkrasında ifade edilen silah niteliğine sahip olup olmadığının kuşkuyu ortadan kaldıracak biçimde saptanması ve bilahare yapılacak değerlendirme ile sanığın hukuki durumunun gerek suç tarihinde geçerli olan normlara ve gerekse hükümden sonra yürürlüğe giren ve kısmen lehte düzenlemeler de içeren 5237 sayılı Yasanın 297. maddesinin 1. ya da 2. fıkralarına uyup uymadığının denetlenilebilir gerekçelerle belirlenmesi gerekmektedir.

DAVA : Cezaevinde yasak eşya bulundurma suçundan sanık Hanifi Karlıdağ’ın beraatine ilişkin Gümüşhane Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 12.03.2004 gün ve 86-90 sayılı hüküm Gümüşhane C.Başsavcısı ile C.Savcısı tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 09.11.2004 gün ve 11812-1134 sayı ile;

“TCY’nın 307/a maddesinin buyurucu hüküm karşısında, delici özelliğe sahip ve eritilerek pilot kalem içine monte edilmiş “tığ”ın, cezaevi koğuşunda yasaya aykırı biçimde bulundurulmasının yükletilen suçu oluşturacağı gözetilmeden yasal olmayan yetersiz gerekçe ile beraat kararı verilmesi” isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkeme 09.02.2005 gün ve 14-49 sayı ile;

“Sanık savunmasında; cezaevinde el işi ürünler yaparak geçimini temin ettiğini, atölyede haftada bir kez 1, 5 saat çalışma imkanı verildiği için sürenin yetmediğini, bu sebeple yaptığı elişi boncuk işlerini koğuşta devam ettirmek üzere plastik kaleme yapıştırarak temin ettiği tığı kullandığını, 20 yıllık bir cezası olduğu için bu şekilde koğuş içerisinde çalışmaya mecbur olduğunu, ailesinin kendisine ekonomik yardımı olmadığını belirtmiştir.

Suça konu aletin 6136 sayılı Yasa kapsamında olan, taşınması ve bulundurulması yasak olan aletlerden olmadığına dair 25.02.2004 tarihli bilirkişi raporu dosyadadır.

Olay tarihinde sanığın Gümüşhane E Tipi Kapalı Cezaevinde D-10 koğuşunda hükümlü olarak bulunduğu, koğuşta yapılan arama sonucunda emanetin 2004/34 sırasında kayıtlı tığın ele geçirildiği, sanığa ait tığ sebebiyle sanık hakkında cezaevinde yasak eşya bulundurmak suçlamasıyla kamu davası açılmış ise de; dosyada mevcut 25.02.2004 tarihli bilirkişi raporunda belirtildiği üzere eşyanın 6136 sayılı Yasa kapsamında olmadığı, mahkememiz gözleminde belirtildiği üzere her ne kadar delici özelliği mevcut ise de; söz konusu tığın cezaevinde el işi faaliyetlerinde kullanılmak amacıyla bulundurulduğu ve TCK. 189. maddesi kapsamında saldırı ve savunma amacına yönelik olarak özel olarak hazırlanmış bir alet niteliğinin bulunmadığı, yine Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğünün 14.06.2001 tarihli genelgesinin 4. maddesinde belirtildiği üzere hükümlü ve tutukluların ufak el işi faaliyetlerini ( boncuk, maket, hamak, ağ vb. ) gerçekleştirebilmesi için cezaevinin uygun bölümlerinin bu amaca tahsis edilebileceği, bu faaliyetler için gerekli malzemelerin kantin vasıtasıyla temin edileceği, kurum güvenliğini bozmamak kaydıyla bu faaliyetlere oda ve koğuşlarda izin verilebileceği şeklinde düzenlemeye gidildiği, bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere cezaevi idaresi tarafından söz konusu faaliyetlerin koğuş içerisinde yapılmasına izin verilmediği takdirde eylemin TCK 307/a-1. maddesindeki suçu oluşturacağı sonucuna ulaşılamayacağı, zira bu konuda genelge ile cezaevi idarelerine inisiyatif verilmiş olup bu faaliyetlerin koğuşlarda yapılmasına izin verilmediği halde koğuşlarda tığ ve benzeri malzeme bulundurmanın sadece disiplin suçunu oluşturabileceği, genelge ile ya da cezaevi idaresinin inisiyatifi ile suç ihdasının mümkün olamayacağı, bu nedenle koğuş içerisinde el işi faaliyetlerinde bulunmak üzere tığ bulundurma şeklindeki eylemin dosyada mevcut sanık savunması, bilirkişi raporu ve tüm dosya içeriği bir bütün olarak değerlendirildiğinde suç oluşturmayacağı;

Gümüşhane Asliye Ceza Mahkemesinin 21.01.2004 tarih, 2004/8 esas ve 2004/28 karar sayılı dosyamıza benzer ve aynı mahiyette bulundurulan tığın yasak eşya kabul edilemeyeceğine ilişkin beraat kararı Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 2004/6848 esas ve 2004/9005 karar sayılı 21.09.2004 tarihli onama kararı ile de sanığın üzerine atılı suçun unsurlarının somut olayımızda gerçekleşmediği;

Sanığın mahkememizce alınan ifadesinde de samimi olarak dosyamıza konu tığı çamaşır asmak için kullanılan mandal telinden yapmış olduğunu ve bu tığ ile el işi örgü yapıp hem cezaevinde koğuşundaki zamanı değerlendirmek istediği, hem de el işi ve örgü sebebiyle maddi katkı sağlamak istediğine ilişkin savunmanın aksini gösterir bir beyan ve bulgu elde edilemediği;

Sanığın koğuşu olan D-10 koğuşunda yakalanan tığın bulunduğu yer ve kullanılış mahiyeti mahkememizce suçun sübutu aşamasında dikkatle değerlendirilmiştir. Somut olayımızda suça konu tığ sanığın barındırıldığı cezaevinin D-10 koğuşunda masanın üzerinde bulunmuştur. Silah olarak kullanılması istenilen ve düşünülen bir aletin ulu orta ve herkesin görüp geçebileceği bir masanın üzerine bırakılması hayatın olağan akışı ve düz mantık kurallarına kanaatimizce uygun düşmemektedir. Ayrıca sanığın tığı el işi ve örgü işinde kullandığına ilişkin samimi beyanından başka tığı silah olarak kullandığına ilişkin husumeti olan bir kişi olmayışı ve cezaevinde yatmış olduğu iki yıllık süreç içerisinde herhangi bir disiplin cezası almayan uyumlu kişiliği gözetilerek;

İtibara değer bulunan sanık savunması ve tüm dosya kapsamından sanığın üzerine atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığı anlaşılmaktadır.” gerekçesi ile önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de O Yer C.Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının Özel Daire’ye hitaben düzenlendiği 01.04.2005 gün ve 52284 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ve Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 06.06.2006 gün ve 4602-12035 sayılı gönderme yazısı ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunda okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Gümüşhane E Tipi Kapalı Cezaevinde hükümlü olan Hanifi Karlıdağ’ın kaldığı koğuşta tığ şeklinde alet bulundurduğu iddia edilmiş, Yerel Mahkeme cezaevi koğuşunda tığ bulundurmanın suç oluşturmadığını, eylemin disiplin cezasını gerektirdiğini belirterek sanığın beraatine karar vermiştir.

Özel Daire, delici özelliğe sahip ve eritilerek pilot kalem içine monte edilmiş olan “tığ”ın, cezaevi koğuşunda yasaya aykırı biçimde bulundurulması nedeniyle yüklenen suçun oluştuğunu belirterek hükmü bozmuştur.

Yerel Mahkeme ise, benzer bir olay nedeniyle verdiği bir beraat kararı ile Yargıtay’ın onama ilamını getirtip dosya içerisine koymuş, ayrıca gerekçeli kararında bu emsallere dayanmak suretiyle önceki hükümde direnmiştir.

Görüldüğü üzere Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık; sanığa yüklenen suçun maddi öğesi itibarıyla oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

İşin Yargıtay Ceza Genel Kurulun’da görüşülmesi sırasında, öncelikle Yerel Mahkeme uygulamasının bozmaya eylemli biçimde uyma sonucu verilen yeni bir hüküm niteliğinde olup olmadığı, dolayısıyla temyiz incelemesinin Yargıtay Ceza Genel Kurulu yerine Yargıtay 4. Ceza Dairesinde yapılmasının gerekip gerekmediği hususu Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca önsorun olarak gündeme getirilmiş, yapılan görüşmelerde Yerel Mahkemenin önceki hükümde direnme gerekçesini güçlendirmek amacıyla benzer konuyla ilgili emsal karar ve Yargıtay ilamı fotokopilerini dosyaya eklemesi ve direnme gerekçesinde bu yargısal kararları da dayanak göstermesinin, bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye ve toplanan yeni kanıtlara dayanmak olarak nitelendirilemeyeceği, bu itibarla açıklanan biçimiyle ısrar kararının, temyiz incelemesinin Özel Daire’de yapılmasını gerektiren yeni hüküm mahiyetinde bulunmadığı bire karşı yirmiiki oyla kabul edilerek işin esasının görüşülmesine geçilmiştir.

24.02.2004 günü Gümüşhane E Tipi Kapalı Cezaevinde yapılan genel aramada D-10 Koğuşunda hükümlü Hanifi Karlıdağ’a ait bir adet 4 cm uzunluğunda, kaleme takılmış tığ şeklinde alet bulunarak el konulmuştur.

Sanık Hanifi Karlıdağ C.savcısına verdiği ifadede; bu aleti yaklaşık 8-9 ay kadar önce çamaşır mandalının yayından yapıp plastik kaleme yapıştırdığını, ekonomik durumunun iyi olmadığını, koğuşta el işi boncuk ve benzeri işleri yapıp satarak geçimini sağladığını, bu tür aletlerin koğuşta yasak olduğunu bildiğini, cezaevindeki hobi odalarına haftada bir veya iki gün çıktığını, ancak işini yetiştiremediğini, amacının geçimini sağlamak olduğunu ifade etmiş, duruşmada ise; atölyede haftada bir kez 1, 5 saat çalışma imkanı verildiğini, bu sürenin yetmediğini, bu nedenle elişi boncuk işlerini koğuşta devam ettirmek üzere plastik kaleme yapıştırarak temin ettiği tığı kullandığını, 20 yıllık bir cezası olduğu için koğuş içinde çalışmaya mecbur olduğunu, ailesinin kendisine yardım etmediğini belirtmiştir.

Suç eşyası üzerinde yaptığı gözlemi tutanaklara geçiren Yerel Mahkeme, tığ’ın pilot kalem içine monte edilmiş olduğunu, uç kısmının tığ amaçlı hazırlandığını, dışarıdan bakıldığında kalem görüntüsünün bulunduğunu, tığ’ın 765 sayılı TCY’nın 189. maddesi kapsamında saldırı veya savunma için özel hazırlanmış alet niteliğinde olmadığını ifade etmiştir.

Ceza infaz kurumlarına veya tutukevlerine yasak eşya sokma eylemi ilk kez 765 sayılı TCY’na 05.02.2003 tarih ve 4806 sayılı Yasa ile eklenen 307/a maddesinde suç olarak düzenlenmiştir. Anılan maddede;

“Ceza infaz kurumları ve tutukevlerine kanuna aykırı olarak, ateşli silah, mermi, patlayıcı madde, kesici, delici, yaralayıcı, bereleyici alet, yakıcı, aşındırıcı, boğucu, bayıltıcı, kör edici gaz ve ecza, her türlü zehir ve uyuşturucu madde, cep telefonu, telsiz ve sair elektronik haberleşme aracı sokanlar, bunları ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde bulunduranlar veya kullananlar, fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar. Ancak, bu durumda 10.7.1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunun ek 1 inci maddesindeki fiillerden dolayı ceza verilmez.

Birinci fıkrada sayılanların dışında kalıp da Kanuna uygun olarak yasaklanmış bulunan her türlü eşya, araç, gereç veya malzemeyi ceza infaz kurumları ve tutukevlerine sokanlar, bunları ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde bulunduranlar veya kullananlar, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar” hükmü mevcuttur.

Bu suç, sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın “İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak” başlıklı 297. maddesinde ise;

” ( 1 ) İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır.

( 2 ) Birinci fıkrada sayılanların dışında kalıp da yetkili makamlar tarafından infaz kurumuna veya tutukevine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı, bu yasağı bilerek, infaz kurumuna veya tutukevine sokan veya bulunduran ya da kullanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

( 3 ) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların hükümlü veya tutukluların muhafazasıyla görevli kişiler tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır.

( 4 ) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyayı yanında bulunduran veya kullanan hükümlü veya tutuklu, bunu kimden ve ne suretle elde ettiği hususunda bilgi verirse, verilecek ceza yarı oranında indirilir.” biçiminde düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere; önceki yasal düzenlemede, ceza infaz kurumları ile tutukevlerine yasaya aykırı olarak kesici, delici alet sokulması, bulundurulması veya kullanılması eylemleri seçimlik hareketli suç olarak yaptırıma bağlanmıştır. Suçun maddi unsuru, kesici veya delici aletin yasaya aykırı biçimde infaz kurumuna sokulması veya bulundurulmasıdır. Sonraki yasal düzenleme olan 5237 sayılı TCY’nın 297. maddesinin 1. fıkrasında ise, 765 sayılı TCY’nın 307 ( a ) maddesindeki sayma yöntemi terk edilmiş ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerle elektronik haberleşme aracı dışında bu kurumlara silah sokulması veya bulundurulması eylemi suç olarak düzenlenmiş, ayrıca bu fıkrada sayılanlar dışında kalıp da yetkili makamlar tarafından infaz kurumuna veya tutukevine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı, bu yasağı bilerek, infaz kurumu veya tutukevine sokma, anılan kurumlarda bulundurma veya kullanma eylemleri de ikinci fıkrada suç olarak tanzim olunmuştur.

Öte yandan, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğünün 14.06.2001 gün ve 5800 sayılı genelgesinde; oda ve koğuşlarda belirli ve kısıtlı sayıda olmak üzere saç kurutma makinesi, plastik çatal, terlik, havlu, nevresim takımı, satranç takımı, kitap ve bazı müzik aletlerinin bulundurulabileceği ifade edilmiş, ayrıca Genelge’nin 4. maddesinde;

“Hükümlü ve tutukluların ufak el işi faaliyetlerini ( boncuk, maket, hamak, ağ, resim v.b ) gerçekleştirebilmeleri için cezaevinin uygun bölümleri bu amaca tahsis edilecektir. El işi faaliyetleri için gerekli malzemeler kantin vasıtasıyla sağlanacaktır. Kurum güvenliğini bozmamak kaydıyla bu faaliyetlere oda ve koğuşlarda da izin verilebilir. Ancak, kesici, delici alet olarak kullanılabilecek türde olan el işi malzemeleri oda ve koğuşlara sokulmayacak ve el işi faaaliyetleri için ayrılan bölümlerde de kontrol altında tutulacaktır.” denilmiştir.

Silahtan neyin anlaşılması gerektiği ise, 5237 sayılı TCY’nın 6. maddesinin 1. fıkrasının ( f ) bendinde beş alt bent halinde sıralanmıştır. Buna göre;

1. Ateşli silahlar,

2. Patlayıcı maddeler,

3. Saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet,

4. Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler,

5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolo£ik maddeler, silah sayılmaktadır. 5237 sayılı Yasanın 297. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen suçun maddi unsuru, infaz kurumu veya tutukevine silah sokulması yahut bulundurulması olduğuna göre, suça konu nesnenin 5237 sayılı Yasanın 6. maddesinin 1. fıkrasının ( f ) bendinde silah olarak tanımlanan maddelerden olup olmadığı saptanmalıdır.

Somut olayda, sanığın hükümlü olarak kaldığı infaz kurumunda çamaşır mandalının telinden imal edip koğuşta bulundurduğu, uç kısmı 4 cm uzunluğunda olan, kalem içine monte edilmiş ve tığ olarak kullandığı belirtilen aletin, saldırı ve müdafaada kullanılmak üzere özel olarak hazırlanmış aletlerden olmadığı Yerel Mahkemece kabul edilmiş ise de, bu aletin mevcut durumu itibarıyla fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli nesnelerden olup olmadığı tam olarak ve denetlenebilir düzeyde açıklığa kavuşturulmamıştır.

Bu durumda soruşturma genişletilip, suça konu aletle ilgili olarak Adli Tıp Kurumu’ndan rapor alınarak yargılama konusu aletin fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli nesne niteliği taşıyıp taşımadığının, 5237 TCY’nın 6. maddesindeki tanımlardan hareketle aynı Yasanın 297. maddesinin 1. fıkrasında ifade edilen silah niteliğine sahip olup olmadığının kuşkuyu ortadan kaldıracak biçimde saptanması ve bilahare yapılacak değerlendirme ile sanığın hukuki durumunun gerek suç tarihinde geçerli olan normlara ve gerekse hükümden sonra yürürlüğe giren ve kısmen lehte düzenlemeler de içeren 5237 sayılı Yasanın 297. maddesinin 1. ya da 2. fıkralarına uyup uymadığının denetlenilebilir gerekçelerle belirlenmesi gerekmektedir. Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi Ali Suat Ertosun;

“Cezaevinde hükümlü olarak bulunan sanığın, suç tarihinde koğuşunda yapılan aramada, sanığa ait; mevzuata ve genelgelere uygun şekilde kantin aracılığıyla temin etmediği; cezaevi kurallarının aksine çamaşır mandalı telinden, yere sürtmek suretiyle ucunu sivrilterek yaptığı ( cezaevi yapımı ) , 4 cm. uzunluğunda, pilot kalem içine eriterek monte ettiği, gerektiğinde kalem gibi kapatılan ve bilirkişi tarafından “tığ” olarak nitelendirilen eşya ele geçirilmiştir.

Sanık, bunu boncuk yapımı ve benzeri çalışmalarda kullanmak üzere yaptığını söylemiştir.

Tığ olarak nitelendirilen eşyanın ucunun kıvrık olmadığı, aksine sivri olduğu ve delici özelliklere sahip bulunduğu, tüm dosya içeriği ile çekilen fotoğrafından anlaşılmaktadır.

Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünün 14.6.2001 gün ve 5800 sayılı genelgelerinde “Hükümlü ve tutukluların ufak el işi faaliyetlerini ( boncuk, maket, hamak, ağ, resim vb. ) gerçekleştirebilmeleri için cezaevinin uygun bölümleri bu amaca tahsis edilecektir. El işi faaliyetleri için gerekli malzemeler kantin aracılığıyla sağlanacaktır. Kurum güvenliğini bozmamak kaydıyla bu faaliyetlere oda ve koğuşlarda da izin verilebilir. Ancak kesici, delici alet olarak kullanılabilecek türde olan el malzemeleri oda ve koğuşlara sokulmayacak ve el işi faaliyetleri için ayrılan bölümlerde kontrol altında tutulacaktır.” denilmiştir.

Suça konu eşyanın bulunduğu yer ve özellikleri dikkate alınarak, sanığın eyleminin 765 sayılı TCK.nun 307/1-a ( 5237 sayılı TCK.nun 297/1. ) maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği düşüncesinde bulunduğumdan, sayın çoğunluğun bilirkişi incelemesi yaptırılması yönündeki görüşlerine karşıyım.” görüşüyle,

Diğer üç Kurul üyesi ise; “sanığın hükümlü olarak kaldığı infaz kurumunun koğuşunda bulundurduğu, “tığ” olarak nitelendirilen aletin delici özelliğe sahip olması nedeniyle silah sayılması gerektiğini, bu durumda soruşturmanın genişletilerek bilirkişiden görüş alınmasına gerek bulunmadığını” belirterek karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yerel Mahkeme direnme hükmünün soruşturmanın genişletilmesi gerektiği gerekçesiyle BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 19.09.2006 günü sonucu itibarıyla tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oyçokluğu ile karar verildi.

yarx

Takip Et

Her yeni yazı için posta kutunuza gönderim alın.

Diğer 42 takipçiye katılın