5237 SAYILI TCK MADDE 230 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

4. CEZA DAİRESİ

E. 2009/13

K. 2009/2729

T. 18.2.2009

• EVLENME OLMAKSIZIN DİNSEL TÖRENLE EVLENME ( Suçun Faili Evlenen Kişiler Olduğu – Dinsel Töreni Yapacak İmamı Eve Getiren Sanığın Eylemi İse Suçun İcrasını Kolaylaştıran Yardım Niteliğinde Olduğu )

• EVLENMENİN DİNSEL TÖRENİNİ YAPTIRANLAR ( Evlenme Akti Olmaksızın/Suçun Faili Evlenen Kişiler Olduğu – Dinsel Töreni Yapacak İmamı Eve Getiren Sanığın Eylemi İse Suçun İcrasını Kolaylaştıran Yardım Niteliğinde Olduğu )

• İMAM NİKAHI ( Evlenme Akti Olmaksızın Evlenmenin Dinsel Törenini Yaptırma – Dinsel Töreni Yapacak İmamı Eve Getiren Sanığın Eylemi İse Suçun İcrasını Kolaylaştıran Yardım Niteliğinde Olduğu )

• YARDIM ETME ( Evlenme Akti Olmaksızın Evlenmenin Dinsel Törenini Yaptırma – İmamı Eve Getiren Sanığın Eyleminin Suçun İcrasını Kolaylaştıran Yardım Niteliğinde Olduğu )

5237/m.37/1, 39/2,40, 230/5

765/m.65/son

ÖZET : Evlenme olmaksızın dinsel törenle evlenme suçunun faili, evlenen kişilerdir. Dinsel töreni yapacak imamı eve getiren sanığın eylemi ise, suçun icrasını kolaylaştıran yardım niteliğindedir.

DAVA : Evlenme olmaksızın dinsel törenle evlenme suçundan sanık Beşir’in, 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 230/5, 50, 52. maddeleri gereğince 1200 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, ( K.çekmece ikinci Sulh Ceza Mahkemesi )’nce verilip kesinleşen, 02.07.2008 günlü kararın, Adalet Bakanlığı tarafından 21.11.2008 gün 56203 sayılı yazı ile yasa yararına bozulmasının istenilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın, 22.12.2008 gün ve 261959 sayılı tebliğnamesiyle Daireye gönderilen dava dosyası incelendi.

Tebliğnamede “Dosya kapsamına göre; suç tarihinin 10.09.2005 olduğuna ilişkin hususun mahallinde düzeltilmesinin mümkün bulunduğu gözetilerek yapılan incelemede, evlenme olmaksızın dini törenle evlenme suçunun sanıklarının evlenen kadın ve erkek oldukları, suç tarihi itibariyle reşit olan diğer sanıklar Yunus ve Hazal’ın, evlenme olmaksızın evlenmenin dini törenini yaptıranlar oldukları, bu sanıkların fiillerine sanık Beşir’in iştirak etmesinin mümkün bulunmadığı gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” denilmektedir.

Gereği görüşüldü:

KARAR : 5237 sayılı TCY’nin 37. maddesinin 1. fıkrasında “Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.” 39. maddesinin 1. fıkrasında “Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.” 2. fıkrasında “Aşağıdaki hallerde kişi, işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur: a ) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek. b ) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak. c ) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak.” 40. maddesinin 1. fıkrasında “Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler gözönünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır. 2. fıkrasında “Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise, azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.” 3. fıkrasında “Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir.” Anılan Yasa’nın 230. maddesinin 5. fıkrasında ise “Aralarında evlenme olmaksızın, evlenmenin dinsel törenini yaptıranlar hakkında iki aydan altı aya kadar hapis cezası verilir.” hükümleri yer almaktadır.

İncelenen dosyada, yer alan iddianamede sanık Beşir’e yükletilen eylemin, dinsel töreni gerçekleştirecek imamı törenin yapılacağı yere getirmek olduğu görülmektedir. Mahkeme, bu eylem olmadan dinsel törenle evlenmenin gerçekleştirilemeyeceği gerekçesiyle sanığın hukuki durumunu, fiili doğrudan birlikte işleyen fail konumuna göre belirlemiştir. 5237 sayılı TCY’nin 230/5. maddesinde düzenlenen suçun yasal tanımında öngörülen fiil, aralarında evlenme olmaksızın, evlenmenin dinsel törenini yaptırmaktır. Bu suçun faili, yasal tanımda öngörülen dinsel törenle evlenmeyi gerçekleştiren, bir başka deyişle evlenen kişilerdir. Sanık Beşir evlenen kişi olmayıp, yasal tanımda yer alan fiili de gerçekleştirmemiştir. Bu nedenle ceza sorumluluğunun, 5237 sayılı TCY’nin 37/1. maddesine dayandırılması olanaksızdır. Mahkemenin benimsediği sanığın eylemi olmasaydı bu evlenme işlemi de gerçekleştirilemeyecekti biçimindeki kabulün, suç tarihi itibariyle uygulama olanağı bulunmayan 765 sayılı TCY’nin 65/son maddesi hükmünden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Oysa, 5237 sayılı TCy’nin suça iştirake ilişkin düzenlemelerinde benzer bir hükme yer verilmemiş ve suça iştirakten doğan ceza sorumluluğu bağlılık kuralı ile açıklanmıştır. 5237 sayılı TCY’nin 40. maddesine göre şerikin cezai sorumluluğu açısından gerekli ve yeterli olan koşul, failin esas fiili kasten gerçekleştirmesi ve bu fiilin hukuka aykırı olmasıdır. Şerikin yasal tanımdaki haksızlıkla ilişkisi doğrudan değil, fail aracılığıyla olmaktadır. Eylemi yasal tanımdaki haksızlığı gerçekleştirecek nitelikte bulunmayan şerik, faille arasında bulunan doğrudan kişisel bağlantısı nedeniyle sorumlu tutulmaktadır. Somut olayda da sanıklar Yunus ve Hazal, yasal tanımdaki fiili kasten gerçekleştirmişlerdir. Gerçekleştirilen dinsel törenle evlenme fiilinin hukuka aykırı olduğu da açıktır. Sanıklardan Yunus’un babası olan sanık Beşir, yasal tanımdaki dinsel törenle evlenme fiilini gerçekleştirmemiş, sadece dinsel töreni yapacak imamı eve getirmiştir. Sanığın bu eylemi, anılan Yasa’nın 39/2-c maddesi kapsamında suçun icrasını kolaylaştıran yardım niteliğindedir. Mahkemenin sanığın cezai sorumluluğunu belirlerken dayandığı gerekçenin ve ceza uygulamasının hukuka aykırı olduğunda kuşku yoktur.

SONUÇ : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın düzenlediği tebliğnamedeki düşünce, yukarıda belirtilen nedenlerle yerinde görüldüğünden, evlenme olmaksızın dinsel törenle evlenme suçundan sanık Beşir hakkında K.çekmece İkinci Sulh Ceza Mahkemesi’nce kesin olarak verilen, 02.07.2008 gün 2008/205-817 sayılı kararın, 5271 sayılı CYY’nin 309. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), aynı yasa maddesinin 4-d fıkrası hükmüne göre, karardaki hukuka aykırılık daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmekle; sanığa 5237 sayılı TCY’nin 230/5. maddesi gereğince verilen 2 ay hapis cezası, aynı Yasa’nın 39/2-c maddesi göndermesiyle 39/1. maddesi uyarınca 1/2 oranında indirilerek sanığın 1 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, kısa süreli özgürlüğü bağlayıcı ceza, anılan Yasa’nın 50/1 -a ve 52. maddeleri gereğince sanığın şahsi, sosyal ve ekonomik durumu dikkate alınarak günlüğü takdiren 20 TL’den paraya çevrilmek suretiyle, sonuç olarak sanığın, 600 TL adli para cezasıyla CEZALANDIRILMASINA, karardaki öbür hususların olduğu gibi bırakılmasına, 18.02.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

5237 SAYILI TCK MADDE 230 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

4. CEZA DAİRESİ

E. 2010/22652

K. 2010/20463

T. 8.12.2010

• EVLENME OLMAKSIZIN DİNSEL TÖRENLE EVLENME ( Yaşı Küçük Sanık Hakkında Sosyal İnceleme Raporu Alınması Gerektiği – Sanığın Fiilin Hukuki Anlam ve Sonuçlarını Algılama ve Davranışlarını Yönlendirme Yeteneğinin Olup Olmadığının Takdiri Yapılmadan Hüküm Kurulamayacağı )

• SOSYAL İNCELEME RAPORU ( Evlenme Olmaksızın Dinsel Törenle Evlenme – Yaşı Küçük Sanık Hakkında Sosyal İnceleme Raporu Alınması Gerektiği )

• YAŞ KÜÇÜKLÜĞÜ ( Evlenme Olmaksızın Dinsel Törenle Evlenme – Yaşı Küçük Sanığın Hukuki Anlam ve Sonuçlarını Algılama ve Davranışlarını Yönlendirme Yeteneğinin Olup Olmadığının Takdiri Yapılmadan Hüküm Kurulamayacağı )

5237/m. 31/2, 230

Çocuk Koruma Kanunu’nun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik/m.20

ÖZET : Evlenme olmaksızın dinsel törenle evlenme suçunda; sosyal inceleme raporunda belirlenen saptamalar çerçevesinde küçüğün işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunup bulunmadığı konusunda karar verme yetkisi mahkemeye ait bulunmaktadır. Ancak mahkeme bu konuda karara varabilmek için sosyal inceleme raporu ve uzman hekim raporundan yararlanmalıdır. Küçük sanığın işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının takdiri yönünde bir değerlendirme yapılmadan hüküm kurulması yasaya aykırıdır.

DAVA : Evlenme olmaksızın dinsel törenle evlenme suçundan sanık S.’in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 230/5, 31/2, 62, 52. maddeleri uyarınca 500 Türk Lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına dair ( Mut Sulh Ceza Mahkemesi)’nin 02.04.2010 tarihli ve 2009/437 esas, 2010/136 sayılı kararının Adalet Bakanlığı’nca 02.07.2010 gün ve 2010/44370 sayılı yazısı ile yasa yararına bozulmasının istenmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 22.07.2010 gün ve 2010/175687 sayılı tebliğnamesiyle dava dosyası Daireye gönderilmekle incelendi:

Tebliğnamede “Dosya kapsamına göre, 28.09.1994 doğum tarihli suça sürüklenen çocuk S.’in suç tarihi olan 03.07.2008 tarihi itibarıyla 12-15 yaş grubunda yer aldığı, 5237 sayılı Kanun’un 31/2. maddesi uyarınca işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığının uzman hekim raporu ile tespiti gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir.” denilmektedir.

Gereği görüşüldü:

KARAR : 5237 sayılı TCY’nin 31/2. maddesinde, fiili işlediği sırada 12 yaşını doldurmuş olup da 15 yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması durumunda ceza sorumluluğunun bulunmadığı, ancak aksi halde verilecek cezada indirim yapılması gerektiği belirtilmiştir.

Suça sürüklenen 12-15 yaş grubundaki çocuklar hakkındaki algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin saptanmasıyla ilgili olarak 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasası’nın 35/1. maddesinde şu hüküm yer almaktadır: “Bu Kanun kapsamındaki çocuklar hakkında mahkemeler, çocuk hakimleri veya Cumhuriyet Savcılarınca gerektiğinde çocuğun bireysel özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren inceleme yaptırılır. Sosyal inceleme raporu, çocuğun işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin mahkeme tarafından takdirinde gözönünde bulundurulur.” Bu yasal düzenleme ile sosyal inceleme raporunda belirlenen saptamalar çerçevesinde küçüğün işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunup bulunmadığı konusunda karar verme yetkisi mahkemeye ait bulunmaktadır. Ancak mahkeme bu konuda karara varabilmek için sosyal inceleme raporu ve uzman hekim raporundan yararlanmalıdır. Nitekim, Resmi Gazete’nin 24.12.2006 tarih ve 26386 sayısında yayımlanarak yürürlüğe giren Çocuk Koruma Kanunu’nun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 20/1. maddesinde sosyal inceleme raporu alınması gerektiği belirtilmiş, aynı maddenin 7. fıkrasında ise, mahkemece çocuk hakkında sosyal inceleme yaptırılmaması halinde, kararda gerekçesinin gösterilmesi zorunlu kılınmıştır.

Yönetmeliğin 20/2-4. madde ve fıkralarında sosyal inceleme raporu ile uzman hekim raporunun alınması gerektiği şöyle açıklanmıştır:

” ( 2) Fiili işlediği sırada oniki yaşını bitirmiş, onbeş yaşını doldurmamış bulunan çocuklar ile onbeş yaşını doldurmuş ancak onsekiz yaşını doldurmamış sağır ve dilsizlerin işledikleri fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının takdiri bakımından sosyal inceleme yaptırılması zorunludur.

( 3) Fiili işlediği sırada oniki yaşını bitirmiş, onbeş yaşını doldurmamış bulunan çocuklar ile onbeş yaşını doldurmuş ancak onsekiz yaşını doldurmamış sağır ve dilsizlerin işledikleri fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının takdir yetkisi münhasıran mahkemeye aittir. Sosyal incelemeyi yapan bilirkişi, çocuğun içinde bulunduğu aile ortamı, sosyal çevre koşulları, gördüğü eğitim, fiziksel ve ruhsal gelişimi hakkında bir rapor düzenler. Hakim, bu yaş grubuna giren çocuğun kusur yeteneğinin olup olmadığını takdir ederken, görevlendirdiği bilirkişinin hazırlamış bulunduğu raporda yer verilen gözlem, tespit ve değerlendirmeleri gözönünde bulundurur.

( 4) İkinci ve üçüncü fıkralardaki hallerde, hakim veya mahkeme, sosyal inceleme raporu ile birlikte çocuğun işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin belirlenebilmesi amacıyla adli tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunluluk halinde uzman hekimden görüş alır.”

SONUÇ : İncelenen dosyada, sanık hakkında sosyal inceleme raporu alınmasına karşın uzman hekim raporu alınmadan ve yasal zorunluluk bulunduğu halde TCY’nin 31/2. maddesi uyarınca, küçük sanığın işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının takdiri yönünde bir değerlendirme yapılmadan hüküm kurulması yasaya aykırı görüldüğünden; 5271 sayılı CYY’nin 309/4-b maddesi uyarınca; Mut Sulh Ceza Mahkemesi’nin 02.04.2010 tarihli ve 2009/ 437 esas, 2010/136 sayılı kararının ( YASA YARARINA BOZULMASINA), bozma doğrultusunda yeniden yargılama yapılmak üzere gereğinin mahkemesince yerine getirilmesine, 08.12.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

5237 SAYILI TCK MADDE 230 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2007/13-198

K. 2007/199

T. 11.4.2007

• GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMAK ( Davalı Avukatın Görevini Yerine Getirmekte Özensiz Davrandığı Böylelikle Kendi Kusuruyla Davacının Zarara Uğramasına Neden Olduğu )

• AVUKATIN GÖREVİNİ YERİNE GETİRMEKTE ÖZENSİZ DAVRANMASI ( Kendi Kusuruyla Davacının Zarara Uğramasına Neden Olduğu – Uzman Bilirkişiden Zarar Miktarı Konusunda Rapor Alınması Gereği )

• ZARAR MİKTARI KONUSUNDA RAPOR ( Davalı Avukatın Görevini Yerine Getirmekte Özensiz Davrandığı Böylelikle Kendi Kusuruyla Davacının Zarara Uğramasına Neden Olduğundan Uzman Bilirkişiden Zarar Miktarı Konusunda Rapor Alınması Gereği )

1086/m.388,389,390

5237/m.230

ÖZET : Davacının, davalıyı görevi kötüye kullanmak suçundan şikayeti üzerine davalının Ağır Ceza Mahkemesinde TCK.nun 230. maddesi uyarınca yapılan yargılaması sonunda, 4661 sayılı Yasa’ya göre erteleme kararı verilmesi, davalının kusursuz olduğunu göstermemektedir.

Bütün bu maddi ve hukuki olgular dikkate alındığında, davalı avukatın öncelikle idareye başvurmadığı, manevi tazminat istemediği, maddi tazminat miktarını tespit ettirmediği, konu ile ilgili mevzuatı araştırmadığı, zamanaşımı sürelerine dikkat etmediği, ek davayı 31.07.1995 tarihine kadar açmadığı, görevini yerine getirmekte özensiz davrandığı, böylelikle kendi kusuruyla davacının zarara uğramasına neden olduğu sonucuna varılmıştır.

O halde, Ankara 4.İdare Mahkemesinde 12.04.1996 tarihinde açılıp, henüz kesinleşmediği anlaşılan 2001/849 Esas sayılı dava dosyasının kesinleşmesinin beklenmesi, bundan sonra uzman bilirkişiden zarar miktarı konusunda rapor alınması, taleple de bağlı kalınmak suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 18.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 29.01.2003 gün ve 2001/741 E- 2003/64 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 13.12.2005 gün ve 2005/14216-18502 sayılı ilamı ile;

( … Davacı, 1993 yılında iş kazası geçirdiğini, dava dışı idareye karşı idare mahkemesinde tam yargı ( tazminat ) davası açması için davalı avukatı vekil tayin ettiğini, davalının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak şimdilik 600.000.000 TL. tutarında tazminat talep ettiğini, yapılan yargılama sonucunda talep edilebilecek tazminat miktarının 4.785.187.109 TL olarak belirlendiğini ve taleple bağlı kalınarak 600.000.000 TL.’na hükmedildiğini davalı avukatın bakiye tazminata ilişkin olarak açtığı ek davasının süresinden sonra açılması nedeniyle reddedildiğini ve bu ek davanın Danıştay incelemesinden geçerek kesinleştiğini, davalının yürürlükteki yasa hükümlerini bilmek durumunda bulunduğunu ve zararına neden olduğunu ileri sürerek 4.185.187.809 TL.maddi ve 5.000.000.000 TL. manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, olayda özensizliği ve kusurunun bulunmadığını, davacıdan ibraname aldığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, olayda davalının kusurunun olmadığı kabul edilmek ve bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle davanın reddine karar verilmiş davacının temyizi üzerine dairemizce bu tür davaların Baro Hakem Kurullarında görüleceği gerekçesiyle bozulmuş, bozma nedenine göre sair temyiz itirazları incelenmemiş, bu kez davalı karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

1- Davalının karar düzeltme isteminden sonra Anayasa Mahkemesi 03.03.2004 tarih ve 2003/98 esas, 2004/31 karar sayılı ilamı ile Baro Hakem Kurullarının görevine ilişkin olan 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 4667 sayılı yasa ile değişik 167/1. maddesini iptal ettiğinden verilen bu iptal kararının Resmi Gazetede yayımlandığı 10.07.2004 gününden itibaren Baro Hakem Kurullarının hukuki varlıkları da son bulmuş olduğundan ve böylece Asliye Hukuk Mahkemesinin görevsizliğine ilişkin olan hal ortadan kalktığından Dairemizin 06.11.2003 tarih ve 2003/6735-13243 sayılı göreve ilişkin bozma kararının kaldırılması gerekir.

2- Davacının temyiz dilekçesi esastan incelenmesinde;

Toplanan delillerden ve celp edilen idare mahkemesi dosyaları kapsamından davalı avukatın davacıya vekaleten 12.04.1996 tarihinde Ankara 4.İdare Mahkemesinde açtığı davasında fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması suretiyle şimdilik 600.000.000 TL’nın tahsiline karar verilmesini istediği, daha sonra da tazminat hesabına ilişkin olan 23.12.1997 günlü bilirkişi raporunun hazırlanıp İdare Mahkemesi dosyasına ibrazından sonra Ankara 9.İdare Mahkemesinde yine davacı vekili olarak 26.03.1998 tarihinde açtığı ek davasında bilirkişi raporunda belirlenip, fazlaya ilişkin saklı tuttuğu hak yönünden 4.180.187.809 TL. tazminat talebinde bulunduğu, açılan bu davanın süre aşımı yönünden reddine karar verildiği, Danıştay incelenmesinden de geçmek suretiyle kesinleştiği görülmüştür. Taraflar arasındaki uyuşmazlık vekalet sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davalı avukattır. Avukat yürürlükteki mevzuatı bilmek, müvekkilinin haklarını en iyi şekilde koruyup gözetmek, yüklendiği bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve Avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmakla yükümlüdür. Bunun aksine davranışı davalının BK. 389 ve devamı maddeleri hükmünce sorumluluğunu gerektirir. Az yukarıda açıklandığı gibi davalı avukat davacı vekili olarak Ankara 9.İdare Mahkemesine 1998/281 esas sayısıyla açtığı davanın süre aşımı nedeniyle reddedilmesi sonucu davacının zararına neden olmuştur ve bu zarardan sorumludur. Hal böyle olunca öncelikle Ankara 4.İdare mahkemesinde 12.04.1996 tarihinde açılıp, henüz kesinleşmediği anlaşılan 2001/849 esas sayılı dava dosyasının kesinleşmesi beklenilmeli, bundan sonra konusunda uzman bilirkişiden zarar miktarı konusunda rapor alınmalı, taleple de bağlı kalınmak suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmelidir. Bu hususun gözetilmemiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

3- Bozma nedenine göre davalının karar düzeltme dilekçesinin incelenmesine gerek görülmemiştir… ),

Gerekçesiyle; bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Davacı vekili, davacının davalı idarede şebeke bakım teknisyeni olarak çalışmakta iken geçirdiği iş kazası sonucu uğradığı işgücü kaybına karşılık olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle 600.000.000 TL. maddi tazminat istemiyle dava açtığını; mahkemenin öncelikle idareye başvurması gerektiğinden dava dilekçesinin idareye tevdiine karar verdiğini;

Aradan bir süre geçtikten sonra bu kez Ankara 4. İdare Mahkemesinin 1996/443 Esas sayılı dosyası üzerinden aynı taleple dava ikame edildiğini, yapılan yargılama sonunda davacının maddi zararının 4.785.187.809 TL. olduğunun tespit edildiğini; mahkemece taleple bağlı kalınarak 600.000.000 TL. tazminata hükmedildiğini; söz konusu kararın bozulduğunu, halen derdest olduğunu; anılan karardan sonra davalının bakiye tazminat için Ankara 9.İdare Mahkemesinde dava açtığını; mahkemenin 30.9.1998 gün, 1998/281 Esas, 1998/920 sayılı kararında “İdari Yargıda idari eylem ve işlemlerden doğan zararın tazmininin ancak süresi içinde açılacak davalar yoluyla istenebileceği, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak, süresi geçtikten sonra yeniden tam yargı davasının açılması mümkün olmadığından” gerekçesi ile talebi reddettiğini; Davacının bir kısım evrakını 20.06.2001 tarihinde davalıdan aldığını; imzaladığı ibranamenin içeriğini bilmediğini; davalıyı Ankara Barosu’na şikayet ettiğini ileri sürerek davalının kusur ve ihmalinden doğan zararı 4.185.187.809 TL. maddi tazminata; davacının sürekli %80 oranındaki maluliyeti nedeniyle 5.000.000.000 TL. manevi tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davacının talep ve dava hakkının zamanaşımına uğradığını; dosyayı kendisinden aldığını; mesleki kusuru nedeniyle zarara uğramasının söz konusu olmadığını; davacı kendisine müracaat ettiğinde dosyayı bilirkişilik yapan bir avukata verdiğini, hesap yapılmasını istediğini, hesap sonucu zararın o tarih itibariyle 500.000.000 TL. civarında çıktığını; 600.000.000 TL üzerinden dava açtığını; fazlaya ilişkin hakları saklı tuttuğunu, davacının idareye başvuruda bulunduğunu söylediğini; asıl davada davacının maddi zararının belirlenmesi üzerine fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak ek dava açtığını; ikinci davanın 9.İdare Mahkemesinde görüldüğünü; 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesi ile davanın reddedildiğini; red kararının Danıştay’ca onaylandığını; tüm yasal yolların zamanında kullanıldığını; davanın gecikmesinin nedeninin davacının yanlış beyanı, idari yargının yavaş işlemesi, davacının maluliyetinin yeniden belirlenmesi gibi olgular olduğunu, manevi tazminat konusunda davacının masraf yapmaya değmeyeceğini söylemesi üzerine talepte bulunmadığını; faiz başlangıç tarihinin kendisi için ancak dava dilekçesinin tebliğ tarihi olabileceğini, talep edilebilecek faiz türünün yasal faiz olabileceğini zarar koşulu gerçekleşmediğinden, ibranameyle ibra edilmiş olduğundan davanın reddine karar verilmesini cevaben bildirmiştir.

Yerel mahkemece, davalının kusurunun tespit edilemediği, davacının davasını kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş hüküm Özel Dairece, karar düzeltme incelemesi sırasında yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuştur.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık vekalet sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Vekalet sözleşmesi, Borçlar Kanunu 386 ve devam maddelerinde düzenlenmiştir.

Vekaletin şümulü başlıklı Borçlar Kanununun 388. maddesi “…Vekalet akdinin şümulü mukavele ile sarahaten tespit edilmemiş ise taalluk eylediği işin mahiyetine göre tayin edilir. Vekalet, vekilin takabbül eylediği işin yapılması için icap eden hukuki tasarrufları ifa salahiyetini şamildir.

Hususi bir salahiyeti haiz olmadıkça vekil, dava ikame edemez, sulh olamaz, tahkim edemez, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, bağışlayamaz, bir gayrimenkulu temlik veya bir hak ile takyit edemez.”

Borçlar Kanunu 390. maddesi “vekilin mesuliyeti, umumi surette işçinin mesuliyetine ait hükümlere tabidir.

Vekil, müvekkile karşı vekaleti iyi bir suretle ifa ile mükelleftir.

Vekil, başkasını tevkile mesul veya hal icabını kendi yerine ikameye müsait bulunmadıkça müvekkilünbihi kendisi yapmaya mecburdur.”

Borçlar Kanunu’nun 388. maddesi ile avukatın üzerine aldığı işin kapsamı ve şümulünün ne olacağı belirtilmiştir.

Borçlar Kanunu’nun 390. maddesi “vekaleti dürüstlükle yerine getirme” başlığı altında vekilin, vekaleti icrada özen ve sadakat göstermesi borcunu düzenlemiş bulunmaktadır. Görüldüğü gibi vekilin akdi sorumluluğu olan tazminat mükellefiyeti daha çok onun temel borcu olan dürüstlükle ifa borcundan doğmaktadır. Vekalet sözleşmesi sonucu itibariyle bir itimat ilişkisi olduğundan vekalet konusunun yerine getirilmesinde vekile düşen başlıca yüküm, onu özen ve sadakatle ifa etmesidir.

Kural olarak meslek sahibi olan kimseler ve bu arada avukatlar, genellikle bilinen ve kabul edilen kural ve usulleri bilmedikleri takdirde sorumlu olurlar. Avukatın görevi olayları mantıki şekilde değerlendirerek bütün öngörülmesi gerekli şeyleri dikkate almaktadır ( Süheyl Donay-Hareket Etme Borcu-Batıder-Cilt 5, 1970, sayfa 728 vd.daki makale ).

Vekil genellikle üzerine aldığı işi doğruluk kurallarına uygun biçimde özenle yapmalıdır. Mesleğinin gerektirdiği uzmanlığın bütün gereklerini kullanmalıdır. Buna rağmen sonucu elde edemezse ancak o takdirde sorumluluktan kurtulmuş olur. Örneğin idarenin vekili sıfatıyla ( herhangi bir kamu tüzel kişisinin ) süresinde açılan bir davayı müracaata bırakarak zamanaşımına uğratması, gerekli başvurmaları savsayarak veya hak düşürücü süreye tabi işlemleri yapmayarak ve nedenleri bildirilmeyen dilekçelerin vergi itiraz komisyonunca esas incelenmeden red olunacağını düşünmeden redde mahkum, gerekçesiz itiraz dilekçesi yazması ve böylece müvekkilinin fazla veya cezalı vergi ödemesine yol açması; iş kazası sonunda meydana gelen maddi zararın Sosyal Sigortalardan ödenen veya ödenecek tazminatla karşılanıp karşılanmayacağını araştırmadan ve ters biçimde maddi ve manevi zarar isteğini taşıyan dava açması, temyiz süresini geçirdikten sonra temyiz yoluna başvurması veya hiç başvurmaması, olayların akışına ve gerçekleşme biçimine göre kusurlu davranıştır ( Avukatlıkta Vekalet ve Ücret Sözleşmesi ve İçtihatlar, 1974 baskı, Feridun Müderrisoğlu, sayfa 54 ).

İsviçre Mahkeme İçtihatlarına göre bir avukat mesleki içtihat dergilerinde çıkan yeni kararları izlememesinden, başka yerde olması ( örneğin hastanede bulunması ), bürosunun iyi örgütlenmemiş olması, yardımcılarının ihmali veya dava süresini korumak için başvurduğu yolun yeterli olmadığını kestiremeyip ihtiyatsızca vakit geçirmesi nedeniyle kanuni mehilleri kaçırması yüzünden sorumludur.

Buna karşılık, avukat takdir ve yoruma bağlı sorunlardaki savunulabilir hukuki görüş tarzından, davanın yürütülmesindeki taktik ve psikolojik yanılgılarından, ayrıca dosyayı iyi bilmemek ve dosyadaki hususları göz önüne almamak gibi bir kusuru olmadıkça sorumlu tutulmamalıdır ( Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Haluk Tandoğan, 1987 baskı, Cilt 2, sayfa 412-413 ).

Somut olayda davacı, görev ifa ederken geçirdiği kaza nedeniyle %80 oranında işgücü kaybına uğraması ve bu yüzden malulen emekli edilmesi nedeniyle uğradığı zararın tazminini sağlamak için avukat olan davalıyı vekil tayin etmiştir.

Davacının bu olay nedeniyle isteyebileceği tazminat, güç kaybı ve erken emekliliği nedeniyle maddi ve manevi tazminattır.

Öncelikle, davalının vekalet görevini sadakat ve özenle ifa edip etmediğinin üzerinde durulmalıdır.

Davalının hangi kalem tazminatları isteyebileceği, davacı ile aralarındaki sözleşmeye ve üstlendiği işin mahiyet ve kapsamına göre belirlenmelidir.

Davalı manevi tazminat istememiştir. Bunu davacı vekil edeninin istememesi nedeniyle talep etmediğini savunmuş ise de bu konuda yazılı bir belge gösterememiş ve savunmasını ispat edememiştir. Böylelikle davalı özensiz bir davranış sergilemiştir.

Ayrıca davalı, davacının emekli edildiği 01.08.1994 tarihinden sonra, idareye başvurup, cevap alamaz ise 60 gün içinde dava açması gerekirken; 08.08.1994 tarihinde idareye başvurmadan doğrudan dava açtığından, idare mahkemesince 10.01.1996 tarihinde, dava dilekçesinin idareye tevdiine karar verilmiş; gerekli süre geçtikten sonra 12.04.1996 tarihinde yeniden dava açılmıştır. Bu şekilde davacı, usuli işlemi yerine getirmeden dava açmakla yargılamanın 20 aya yakın bir süre uzamasına neden olmuştur.

Davalının dava açarken, müvekkilinin talep edebileceği tazminatı bir uzmana hesaplattırıp, yargılama süresini ve bu süre içindeki maaş ve ücretlerdeki artışları dikkate alıp, isteyebileceği maddi tazminatı belirlemesi gerektiği gibi; davayı açtığı 08.08.1994 tarihinden sonra, zamanaşımının dolduğu 31.08.1995 tarihine kadar ki 1995 yılı Ocak ve Temmuz aylarındaki ücret artışlarını da nazara alarak yeni bir hesaplama yaptırıp, eksik kalan kısımla ilgili ek davayı 31.07.1995 tarihinde açması gerekirdi.

Davalının 26.03.1998 tarihinde, fazlaya ilişkin hakları talep etmek üzere açtığı ek davanın zamanaşımına uğradığı, davalının bunu değerlendiremediği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Davalı, her ne kadar dava açmadan önce, uzman bir kişiden görüş aldığını savunup, bunu doğrulamak için belge ibraz etmiş ise 01.08.1991 tarihli bu belgenin sonradan temin edilmiş olabileceği izlenimi uyanmaktadır. Bu nedenle itibar edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Mahkemenin kararına esas aldığı bilirkişi raporu da gerekli açıklamaları içermediği gibi, dosyadaki olayların gelişimi ile de ters düşmektedir. Bilirkişi raporunda manevi tazminat talep edilmemesinin özensizlik olup olmadığı hususu üzerinde hiç durulmamıştır. Öte yandan, bilirkişi raporunda açıkça 01.08.1994 tarihinde ne kadar maddi tazminat istenebileceği; 31.07.1995 tarihi itibariyle yıl içindeki artışlardan dolayı davacının uğradığı zararın ne miktarda olduğu ve ek davanın hangi miktar üzerinden açılması gerektiği hususları açıklanmamış, bu belirsiz kalmıştır.

Davacının şikayeti üzerine Ankara Barosu Yönetim Kurulu’nca davalının Avukatlık Kanunu ve meslek kurallarına aykırı herhangi bir disiplin suçu işlediğine ilişkin bulgu elde edilemediğinden hakkında kovuşturma açılmasına yer olmadığı sonucuna varılmış ise de, anılan karar olayın gelişimine uygun görülmemiştir.

Davacının, davalıyı görevi kötüye kullanmak suçundan şikayeti üzerine davalının Ağır Ceza Mahkemesinde TCK.nun 230. maddesi uyarınca yapılan yargılaması sonunda, 4661 sayılı Yasa’ya göre erteleme kararı verilmesi, davalının kusursuz olduğunu göstermemektedir.

Bütün bu maddi ve hukuki olgular dikkate alındığında, davalı avukatın öncelikle idareye başvurmadığı, manevi tazminat istemediği, maddi tazminat miktarını tespit ettirmediği, konu ile ilgili mevzuatı araştırmadığı, zamanaşımı sürelerine dikkat etmediği, ek davayı 31.07.1995 tarihine kadar açmadığı, görevini yerine getirmekte özensiz davrandığı, böylelikle kendi kusuruyla davacının zarara uğramasına neden olduğu sonucuna varılmıştır.

O halde, Ankara 4.İdare Mahkemesinde 12.04.1996 tarihinde açılıp, henüz kesinleşmediği anlaşılan 2001/849 Esas sayılı dava dosyasının kesinleşmesinin beklenmesi, bundan sonra uzman bilirkişiden zarar miktarı konusunda rapor alınması, taleple de bağlı kalınmak suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmesi yönündeki Özel Daire bozma kararı usul ve yasaya uygun olup, yerindedir. Direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi uyarınca BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 11.04.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.

yarx

5237 SAYILI TCK MADDE 228 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

11. CEZA DAİRESİ

E. 2010/12158

K. 2010/11245

T. 14.10.2010

• KUMAR OYNATMAK (Sanığa Yapılacak Tebligatta Karara Karşı Başvurulacak Yasa Yolunun Süresinin Türünün Merciinin Doğru Olarak Belirtilmesi Gerektiği – Sürenin Tebliğ Tarihi İle Başlayacağının Açıklanacağı)

• YASA YOLUNA İLİŞKİN BİLGİLER (Sanığa Yapılacak Tebligatta Karara Karşı Başvurulacak Yasa Yolunun Süresinin Türünün Merciinin Doğru Olarak Belirtilmesi Gerektiği)

5237/m.228

ÖZET : Kumar oynatmak suçunda; kararın sanıkların yokluğunda verildiği anlaşılmaktadır. Sanıklara yapılacak olan tebligatta yasa yolunun türü, süresi, mercii ve şeklini doğru biçimde gösterir açıklamalı bir tebligat ile tebliğ edilmesi ve açıklamada mutlaka temyiz yasa yoluna başvuru süresinin tebliğ tarihinden itibaren başlayacağının bildirilmesi gerekir.

DAVA : Kumar oynatmak suçundan sanıklar Turan, Fahri ve Ahmet’in, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 228/1.maddesi uyarınca 2’şer ay hapis ve 40’ar YTL adli para cezası ile cezalandırılmalarına dair. (MALATYA) 1.Asliye Ceza Mahkemesi’nin 30.12.2005 tarihli ve 2003/140 Esas. 2005/1066 Sayılı kararın; sanıkların kumar oynatmak şeklinde belirlenen eylemleri sebebiyle 5237 Sayılı Kanunun 228/1.maddesi gereğince ayrı ayrı cezalandırılmalarına karar verilmiş ise de, suç tarihinin 3.12.2002 olması karşısında, 765 Sayılı T.C.K.nun ve 5237 Sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin bir bütün olarak olaya uygulanması suretiyle lehe olan kanunun belirlenmesi gerektiği, somut olayda 765 Sayılı Kanun hükümlerinin sanıklar lehine olduğu, bu sebeple anılan Kanun hükümleri uyarınca hafif hapis ve hafif para cezasına hükmedilmesi gerektiği, ancak 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 Sayılı T.C.K.nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un, maddesinin başlığı, 5349 Sayılı Kanunla “Hafif hapis ve hafif para cezalarının idari para cezasına dönüştürülmesi” olarak değiştirilerek aynı maddenin 1. fıkrasında, “Kanunlarda hafif hapis veya hafif para cezası olarak öngörülen yaptırımlar idari para cezasına dönüştürülmüştür.” hükmü ne yer verildiği anlaşılmakla, mahkemesince sanıkların lehine olarak tespit edilmesi gereken hafif hapis ve hafif para cezasının 5252 Sayılı Kanunun 7.maddesinin 1.fıkrası uyarınca idari para cezasına hükmedilmesi gerektiği gözetilmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesinde, suç tarihi ile karar tarihi arasında 765 Sayılı T.C.K.nun 102/5 ve 104.maddeleri uyarınca dava zamanaşımı süresinin dolmuş olduğu gözetilmeksizin, mahkumiyete hükmolunmasında isabet görülmediğinden bahisle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca, anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 13.9.2006 gün ve 41293 Sayılı yazılı emirlerine atfen Yargıtay C. Başsavcılığının 11.10.2006 gün ve YE.2006220113 Sayılı ihbarnamesiyle daireye ihbar ve dava evrakı tevdii kılınmakla incelenip gereği görüşüldü:

KARAR : 5271 Sayılı C.M.K.nın 309. maddesinde düzenlenen kanun yararına bozma kesin olan ya da temyiz edilmeden kesinleşen hükümlere karşı başvurulan olağanüstü bir yasa yoludur. Henüz kesinleşmeyen kararın kanun yararına incelenmesi olanaksızdır.

Ayrıntıları Ceza Genel Kurulu’nun 7.11.2006 gün ve 2006/6-213 Esas, 2006/229 karar sayılı içtihadında da açıklandığı üzere; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlığı altındaki 40. maddesinin (3.10.2001 tarihli 4709 Sayılı Kanunun 16. maddesi ile eklenen) ikinci fıkrası: ‘Devlet işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır” biçimindedir. Bu hükümle bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkan sağlanması amaçlanmış , son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerinin belirtilmesi, hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk haline getirilmiştir.

Bu hükme koşut olarak 5271 Sayılı C.M.K.nın 34. maddesinin 2. fıkrasında. “Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir biçimindeki düzenleme yer almış olup, aynı Kanun’un 232. maddesinin 6. fıkrasında ise. “Hüküm fıkrasında. 223 üncü maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciin in tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir” hükümleri öngörülmüştür.

5271 Sayılı C.M.K.nın 260. maddesinde, kanun yollarına başvurmaya hakkı bulunanlar sayılmıştır. Aynı Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrasına göre, “Kusuru olmaksızın bir süreyi geçirmiş olan kişi, eski hale getirme isteminde bulunabilir, ikinci fıkrasına göre de “Kanun yoluna başvuru hakkı kendisine bildirilmemesi halinde de, kişi kusursuz sayılır hükmü yer almıştır. Bu düzenleme ile kanun yoluna başvurmaya hakkı olanların, kanun yolunun veya merciin belirlenmesindeki yanılgılarının başvuranın haklarını ortadan kaldırmasının, haksızlığa uğramasının önüne geçilmesi amaçlanmıştır.

Hüküm uyarınca, ilgililerin, kendi bilgisizliği veya dalgınlığından kaynaklanan hataları sebebiyle yasa yolu veya merciinde yanılgıya düşmeleri halinde başvuru hakları ortadan kalkmayacağı gibi, karar veya hükümde yasa yolunun veya merciin yanlış olarak gösterilmesi sebebiyle de başvuru haklarının ortadan kalkmayacağı tabidir.

Dosyanın incelenmesinde: Malatya 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 30.12.2005 gün ve 2003/140 esas, 2005/1066 Sayılı kararının, sanıklar ile sanık Ahmet Yılmaz müdafinin yokluğunda verilmesi nedeniyle; yasa yoluna başvuru süresi tebliğ tarihinden itibaren başlaması gerekirken, anılan sürenin hükümün açıklanmasından itibaren başlayacağı belirtilmek suretiyle ilgililerin yasa yoluna başvuru konusunda yanıltıldığı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.12.2009 gün ve 2007/261445 Sayılı yazısı ile bu hususa dikkat edilerek ilgilisine yeniden çıkartılacak tebligatta yasa yolunun türü, süresi, mercii ve şeklini doğru biçimde gösterir açıklamalı bir tebligat ile tebliğ edilmesi ve açıklamada mutlaka temyiz yasa yoluna başvuru süresinin tebliğ tarihinden itibaren başlayacağının bildirilmesi gerektiği açıklanarak dosyanın mahalline iade edilmesi üzerine anılan mahkemece yukarda belirtilen açıklamayı içerir yeni tebligatın sanık Ahmet müdafiine 15.1.2010, sanık Turan’a ise 12.2.2010 tarihinde tebliğ olunduğu, ancak sanık Fahri’ye 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 35. maddesi uyarınca tebliğ olunan 2.2.2010 tarihli tebligatta anılan açıklamanın yer almadığı, bu sebeple kararın henüz kesinleşmediği ve sanık Fahri’nin bu karara karşı başvuru hakkının ortadan kalkmadığı anlaşılmaktadır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle. Malatya 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 30.12.2005 gün ve 2003/140 esas, 2005/1066 Sayılı kararı henüz kesinleşmediğinden, 5271 Sayılı C.M.K.nun 309. maddesi uyarınca kanun yararına bozma isteminin REDDİNE, sanık Fahri’nin anılan karara karşı yasa yoluna başvurunun ne olduğu, mercii, yöntemi, süresi ve bu sürenin başlangıcının tebliğden itibaren olacağı şerhini içerir gerekçeli kararın usulüne uygun biçimde tebliğ işleminin mahallinde takdir ve ifasına, dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına İADESİNE, 14.10.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

5237 SAYILI TCK MADDE 228 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

2. CEZA DAİRESİ

E. 2010/39487

K. 2011/6193

T. 28.3.2011

• TEMYİZ SINIRININ BELİRLENMESİ ( Kararda Yer Alan Toplam Ceza Miktarının Dikkate Alınarak Belirleneceği )

• TOPLAM CEZA MİKTARI ( Temyiz Sınırının Toplam Ceza Miktarı Dikkate Alınarak Belirlenmesi Gerektiği )

• KUMAR OYNANMASI İÇİN YER VE İMKAN SAĞLAMA ( Temyiz Sınırının Verilen Adli Para Cezasının Toplamı Dikkate Alınarak Belirleneceği )

• ADLİ PARA CEZASI ( Kumar Oynanması İçin Yer ve İmkan Sağlama – Temyiz Sınırının Verilen Adli Para Cezasının Toplamı Dikkate Alınarak Tespit Edileceği )

5237/m.228

1412/m.305

ÖZET : Suç nedeniyle verilen karar içerisinde yer alan cezaların tamamının tek bir hükmü meydana getirdiği; hükmün içinde birden fazla cezanın bulunduğu hallerde, temyiz sınırının belirlenmesi açısından cezaların her birinin miktarına değil, toplam ceza miktarına bakılması gerektiği ve sanığa somut olayda kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçundan verilen toplam adli para cezasının miktarı dikkate alınmalıdır.

DAVA : Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 15.07.2008 tarih ve 2008/3-173, 2008/190 sayılı kararında da belirtildiği üzere bir suç nedeniyle verilen karar içerisinde yer alan cezalardan her biri ayrı bir hüküm oluşturmayıp, bu cezaların tamamının tek bir hükmü meydana getirdiği; bu nedenle de; hükmün içinde birden fazla cezanın bulunduğu hallerde, temyiz sınırının belirlenmesi açısından cezaların her birinin miktarına değil, toplam ceza miktarına bakılması gerektiği ve sanığa somut olayda kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçundan verilen toplam adli para cezasının miktarı 2400 YTL olduğundan hükmün 1412 sayılı CMUK’nın hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 305/1. maddesi uyarınca hüküm tarihine göre temyizi mümkün olduğu belirlenerek yapılan incelemede,

SONUÇ : Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükmün ( ONANMASINA ), 28.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

5237 SAYILI TCK MADDE 228 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2010/2-213

K. 2010/243

T. 30.11.2010

• KUMAR OYNANMASI İÇİN YER SAĞLAMA ( Sanığın Efrada Kötü Muamele Suçundan Mahkum Edildiği Hapis Cezasının Adli Para Cezasına Çevrildiği – Bu Hükümlülüğün Sanık Hakkında 5237 S.K. Md. 50/3’ün Uygulanma Zorunluluğunu Ortadan Kaldırmayacağı )

• KISA SÜRELİ HAPİS CEZASININ SEÇENEK YAPTIRIMA BAĞLANMASI ( Sanığın Efrada Kötü Muamele Suçundan Mahkum Edildiği Hapis Cezasının Adli Para Cezasına Çevrildiği – Bu Hükümlülüğün Kumar Oynanması İçin Yer Sağlama Suçunda Sanık Hakkında 5237 S.K. Md. 50/3’ün Uygulanmasına Engel Teşkil Etmeyeceği )

• EFRADA KÖTÜ MUAMELE ( Sanık Hakkındaki Hapis Cezasının Adil Para Cezasına Çevrildiği – Bu Hükümlülüğün Kumar Oynanması İçin Yer Sağlama Suçunda Sanık Hakkında 5237 S.K. Md. 50/3’ün Uygulanmasına Engel Teşkil Etmeyeceği )

5237/m.50/3, 228

ÖZET : Kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçunda uyuşmazlık; sanığın sabıka kaydında yer alan hükümlülüğün, sanık hakkında kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilmesine ( 5237 Sayılı T.C.K.nın 50. maddesinin 3. fıkrasının uygulanmasına ) engel oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir. Sanığın önceden efrada kötü mumaele suçundan mahkum olduğu ve “hapis cezasından” çevrilen” “adli para cezasından” ibaret olan cezası, sonradan verilen “bir ay hapis cezasının” 5237 Sayılı T.C.K.nın 50. maddesinin 3. fıkrası uyarınca tedbire veya adli para cezasına çevrilmesi mecburiyetini ortadan kaldırmayacağından, verilen bir ay hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesi zorunludur.

DAVA : Sanık A. A.’ın, kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçundan 5237 Sayılı T.C.K.nın 228/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca 1 ay hapis ve 100 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, sanık hakkında 5237 Sayılı T.C.K.nın 58/6-7. madde ve fıkralarına göre mükerrirlere özgü infaz rejimi ile cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına ilişkin, Ankara 12. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 5.4.2007 gün ve 86-377 Sayılı hüküm, sanık A. A. tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen. Yargıtay 2. Ceza Dairesince 9.3.2010 gün ve 5613-7080 sayı ile;

“… Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olduğu anlaşıldığından, hükümün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için aranan, 5271 Sayılı C.M.K.nın 231/6. maddesinin ( a ) bendinde yazılı ‘kasıtlı bir suçtan mahkum olmama’ koşulunun bulunmaması nedeniyle, sanık hakkında hükümün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği belirlenerek yapılan incelemede…”,

5237 Sayılı T.C.K.nın 53. maddesi ile ilgili yasaya aykırılık düzeltilmek suretiyle onanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 7.10.2010 gün ve 193611 sayı ile;

“… Sanık hakkındaki hapis cezası sabıkalı geçmişi gerekçe gösterilerek T.C.K.nun 50. maddesinde yer alan seçenek tedbirlere çevrilmemiştir. Sanığın adli sicil kaydı incelendiğinde, hakkında daha önce hapis cezasına hükmedilmediği görülmektedir.

Türk Ceza Kanununun 50/3. maddesi, daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olmak koşuluyla, mahkum olunan 30 gün ve daha az süreli hapis cezalarının aynı maddenin 1. fıkrasında yer alan seçenek yaptırımlardan birine çevrileceği konusunda emredici bir hükme yer vermektedir.

Bu yönüyle, sanığın daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olması karşısında, hakkında verilen 1 aylık hapis cezasının T.C.K.nun 50/3. maddesi gereğince, 50/1. maddesindeki seçenek yaptırımlardan birine çevrilmemesi hukuka
aykırılık oluşturmaktadır. Burada sanığın önceki hükümlülüğünün hapis cezasından çevrilme adli para cezası olmasının ise, T.C.K.nun 50/5. maddesinde yer alan açık düzenleme karşısında herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Sanığın hapis cezasının her halde, yasada yer alan seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi zorunludur…”,

Gerekçeleri ile itiraz yasayoluna başvurulmuştur.

KARAR : Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

İnceleme; sanık A. A. hakkında kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçundan verilen hükme hasren yapılmıştır.

Sanık A. A. hakkında, 20.12.2006 tarihinde işlediği kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçundan verilen hükümle ilgili olarak Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık A. A.’ın sabıka kaydında yer alan hükümlülüğün, sanık hakkında 5237 Sayılı T.C.K.nın 50. maddesinin 3. fıkrasının uygulanmasına engel oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir.

Dosya bu yönüyle incelendiğinde;

Suç tarihinin 20.12.2006 olduğu, sanığın adli sicil kaydındaki karar örneğinden: 16.4.2002 tarihinde işlediği efrada kötü muamele suçundan Ankara 13. Asliye Ceza Mahkemesince 14.10.2003 gün ve 1246-786 sayı ile 765 Sayılı T.C.K.nın 245 ve 51/1. maddeleri uyarınca 2 ay 7 gün hapis cezasına mahkum edildiği, ancak hapis cezasının 647 Sayılı Kanunun 4. maddesi uyarınca 487.090.000 TL ağır para cezasına çevrildiği, aynı mahkemece daha sonra yapılan uyarlama yargılaması sonunda ise sanığın, 5237 Sayılı T.C.K.nın 245. maddesi uyarınca 402 Lira adli para cezası ile cezalandırıldığı, bu cezanın 13.7.2006 tarihinde kesinleştiği ve 13.3.2007 tarihinde de infaz edildiği anlaşılmaktadır.

5237 Sayılı T.C.K.nın 50. maddesinin ( 3 ). fıkrasında; “Daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olmak koşuluyla, mahkum olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkum edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir, ( 5 ). fıkrasında, “uygulamada asıl mahkumiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adli para cezası veya tedbirdir’, hükümleri yer almakta, aynı Yasanın 61. maddesinin 6. fıkrasında ise cezanın belirlenmesinde “bir ayın” “30 günü” ifade ettiği belirtilmektedir.

Somut olayda, sanığın önceden mahkum olduğu ve “hapis cezasından” çevrilen” “adli para cezasından” ibaret olan ceza, sonradan verilen “bir ay hapis cezasının” 5237 Sayılı T.C.K.nın 50. maddesinin 3. fıkrası uyarınca tedbire veya adli para cezasına çevrilmesi mecburiyetini ortadan kaldırmayacağından, verilen bir ay hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesi zorunludur.

Açıklanan nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire düzelterek onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün belirtilen hususla birlikte bozma kararında belirtilen diğer eksiklikten ötürü bozulmasına ve dosyanın yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1-) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-) Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 9.3.2010 gün ve 5613-7080 Sayılı düzelterek onama kararının KALDIRILMASINA.

3-)Ankara 12. Sulh Ceza Mahkemesinin, sanık A. A. hakkındaki 5.4.2007 gün ve 86-377 Sayılı hükmünün; “bir aydan ibaret hapis cezasının, 5237 Sayılı T.C.K.nın 50/3. maddesi uyarınca adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesi zorunluluğunun gözetilmemesi ve 5237 Sayılı T.C.K.nın 53/1-c maddesinde belirtilen kendi alt soyu üzerindeki velayet hakkından vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca, koşullu salıvermeye kadar uygulanabileceğinin qöz ardı edilmesi” isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

4-) Dosyanın Ankara 12. Sulh Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 30.11.2010 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi

yarx

5237 SAYILI TCK MADDE 227 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

5. CEZA DAİRESİ

E. 2010/11236

K. 2011/1945

T. 11.3.2011

• FUHUŞA ARACILIK ( Sanıkların Aracılık Yaptıkları Yer ve Yer Temin Ettikleri Mağdureler Tespit Edilip Bunlara İlişkin Delillerin Karar Yerinde Gösterileceği )

• MAĞDURELERİN AD VE SOYADININ KARAR BAŞLIĞINA YAZILMAMASI ( Hukuka Aykırı Olduğu – Fuhuşa Aracılık Etmek )

• NÜFUS KAYDI TEMİNİ ( Suçun Unsurlarına Etkisi Bakımından Mağdurelerin Nüfus Kayıtlarının Temin Edileceği – Fuhuşa Aracılık Etmek )

• SANIKLARDAN SON SÖZÜNÜN SORULMAMASI ( Hukuka Aykırı Olduğu )

5271/m.232

5237/m.227

ÖZET : Sanıkların fuhuşlarına aracılık yaptıkları ve yer temin ettikleri mağdureler tespit edilip bunlara ilişkin deliller de karar yerinde gösterilmeden hüküm kurulması,

Mağdurelerin adı ve soyadının gerekçeli karar başlığına yazılmaması,

Suçun unsurlarına etkisi bakımından mağdurelerin nüfus kayıtlarının temin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Hükmün tefhim edildiği celsede duruşmaya gelmeyen sanıklardan son sözlerinin sorulmaması hukuka aykırıdır.

DAVA : Fuhuş suçundan sanıklar Güner S., Metin K., Birgül Y. ve Zeynep C.’ün yapılan yargılanmaları sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetlerine dair, Elazığ 1. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 25.3.2008 gün ve 2006/477 Esas, 2008/275 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanıklar müdafiileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Anayasanın 141, 5271 Sayılı C.M.K.nun 34, 230 ve 289/1-g maddeleri uyarınca mahkeme kararları sanıkları, katılanı, C.Savcısını ve herkesi tatmin edecek, Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde olması gerektiği nazara alınarak, Yargıtay’ın gerekçelerde tutarlılık denetimi yapması ve bu açılardan mantıksal ve hukuksal bütünlüğün sağlanması için kararın dayandığı tüm verilerin, bu veriler konusunda mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma ve tanık anlatımlarına ilişkin değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye yansıtılması ilkelerine uyulmadan, sanıkların fuhuşlarına aracılık yaptıkları ve yer temin ettikleri mağdureler tespit edilip bunlara ilişkin deliller de karar yerinde gösterilmeden yazılı şekilde gerekçeden yoksun olarak hüküm kurulması,

Mağdurelerin adı ve soyadının gerekçeli karar başlığına yazılmaması suretiyle 5271 Sayılı C.M.K.nun 232/2-b maddesine muhalefet edilmesi, Suçun unsurlarına etkisi bakımından mağdurelerin nüfus kayıtlarının temin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Hükmün tefhim edildiği celsede duruşmaya gelmeyen sanıklar Güner, Metin ve Zeynep yerine müdafiilerinden son sözlerinin sorulmaması suretiyle C.M.K.nun 216/3 maddesi ihlal edilerek savunma hakkının kısıtlanması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanıklar müdafiilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan esası incelenmeyen hükümlerin 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek C.M.U.K.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 11.3.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

Takip Et

Her yeni yazı için posta kutunuza gönderim alın.

Diğer 43 takipçiye katılın