5237 SAYILI TCK MADDE 244 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2007/11-44

K. 2007/200

T. 9.10.2007

• BİLİŞİM SİSTEMİNE GİREREK BİLGİLERİ DEĞİŞTİRMEK ( Gerek 765 S. TCY ve Gerekse 5237 S. TCY’de Asliye Ceza Mahkemesinin Görevi Alanında Bulunduğu )

• GÖREVLİ MAHKEME ( Bilişim Sistemine Girilmek Suretiyle Bilgileri Değiştirmek – Gerek 765 S. TCY ve Gerekse 5237 S. TCY’de Asliye Ceza Mahkemesinin Görevi Alanında Bulunduğu )

• SAHTECİLİK ( Davaya Konu Edilmeyen ve Bağımsız Bir Diğer Suç Teşkil Eden Başka Bir Eylemden Dolayı Yargılama Yapılması ve Sahtecilikten Açılmayan Davadan Hüküm Kurulabileceğinin Düşünülerek Görevsizlik Kararı Verilmesinin Önerilemeyeceği )

5237/m.244/2

765/m.342/1

ÖZET : İddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiil “bilişim sistemine girilmek suretiyle bilgileri değiştirmek”ten ibaret olup, anılan suç gerek 765 sayılı TCY, gerekse 5237 sayılı TCY’nda Asliye Ceza Mahkemesinin görevi alanında bulunmaktadır. Konusu “bilişim sistemine girilmek suretiyle bilgileri değiştirmek olan” iddianame dışına çıkılarak, davaya konu edilmeyen ve bağımsız bir diğer suç teşkil eden başka bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve sahtecilikten açılmayan davadan hüküm kurulabileceğinin düşünülerek görevsizlik kararı verilmesinin önerilmesi yasal olarak olanaklı değildir.

DAVA : Bilişim sistemine girerek bilgileri değiştirmek suçundan Esma Burcu Loş, Salih Yılmaz ve Ahmet Faruk Görgün’ün beraatlerine, sanık Mehmet Han Kandırmaz’ın ise lehe Yasa olduğu sonucuna ulaşılan 5237 sayılı TCY’nın 244/2, 62 ve 51/1. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine ilişkin, Adana 10. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 21.09.2005 gün ve 1880-1104 sayılı hüküm, katılan idare vekilinin temyizi üzerine; dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 18.12.2006 gün ve 3524-10373 sayı ile;

“… Çukurova Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi’nde işçi olarak çalışan sanık Mehmet Han Kandırmaz’ın, aynı Fakülte’nin Biyoloji Bölümü II. Öğretim öğrencisi sanık Esma Burcu Loş’un bilgisi dahilinde, bu sanığa ait 2000-2002 ve 2003 Güz ve Bahar dönemlerindeki başarısız olduğu birçok dersin sınav sonuçlarını değiştirip başarılı olmasını sağladığı, aynı şekilde Çukurova Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Makine Mühendisliği Bölümü II. Öğretim öğrencisi sanık Salih Yılmaz ile Çukurova Üniversitesi Su Ürünleri Fakültesi II. Öğretim öğrencisi sanık Ahmet Faruk Görgün’ün de kendilerine ait başarısız oldukları birçok dersin sınav sonuçlarını değiştirdiklerinin iddia olunması karşısında; eylemlerin, suç ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK.nun 342/1. maddesinde öngörülen resmi evrakta sahtecilik suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin delillerin takdir ve değerlendirilmesinin üst dereceli ağır ceza mahkemesine ait olduğu gözetilip görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla yazılı şekilde hükümler kurulması…” isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin bozulmuştur.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 08.02.2007 gün ve 205769 sayı ile;

“… 1- Yargıtay 11. Ceza Dairesince benimsenen görüş doğrultusunda yargılamaya konu eylemin suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasaya göre Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren bir suçu oluşturduğu kabul edilse bile, yargılama sırasında 5271 sayılı CMY’nın yürürlüğe girmesinden sonra aynı eylem Asliye Ceza Mahkemesinin görevi kapsamına alınmıştır. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından yargılamanın sonuçlandırılmasında ceza yargılama yasasının hemen uygulanması ilkesine aykırı bir durum bulunmamaktadır. Diğer yönden sanıklardan Esma Burcu Loş, Salih Yılmaz, Ahmet Faruk Görgün haklarında beraat kararı, sanık Mehmet Han Kandırmaz hakkında ise mahkumiyet kararı verilmesine rağmen temel ceza asgari hadden tayin edildikten sonra TCY’nın 62. maddesindeki indirim hükümleri uygulanıp, hükmedilen sonuç ceza da tecil edilmek suretiyle lehe uygulanma ihtimali bulunan bütün hükümler uygulanmıştır. Sanıklar hakkında verilen hükümler dikkate alındığında yargılamanın Ağır Ceza Mahkemesince yapılıp sonuçlandırılmasının hiçbir yararın olamayacağı açıktır.

2- Ayrıca iddianame içeriğine göre 765 sayılı TCY’nın 342/1. maddesi ile bunun karşılığı olan 5237 sayılı Yasanın 204/1. maddesindeki resmi evrakta sahtecilik suçunun oluşması mümkün değildir. Somut olayda bilgisayar sistemine girilerek başarısız olunan bazı derslerin sınav sonuçlarının değiştirilmesi ile ilgili olarak hukuki hüküm ifade edecek şekilde herhangi bir belge düzenlenmediği gibi gerçek sınav sonuçlarını içeren ve öğretim üyeleri tarafından imzalanan listelerde herhangi bir tahrifat yapılmamıştır. Bilgisayar sistemine girilerek verilerin değiştirilmesi eylemi 765 sayılı TCY’nın 525/b maddesinde ve 5237 sayılı TCY’nın 244. maddesinde Asliye Ceza Mahkemesinin görev alanından yer alan suçlar arasında düzenlenmiştir. Sanıklar hakkında düzenlenen iddianamede de sahte belgeden söz edilmeksizin bilgisayar sistemine girilerek veri tabanındaki bazı bilgilerin değiştirilmesi suretiyle menfaat temin edildiği anlatılmıştır. İddianamenin dışına çıkılarak görevsizlik kararı verilmesi mümkün değildir…” gerekçeleriyle itiraz yasayoluna başvurularak, Özel Daire bozma kararının kaldırılarak, dosyanın incelenmek üzere Yargıtay 11. Ceza Dairesine gönderilmesi isteminde bulunulmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında doğmuş bulunan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlendiği iddia olunan ve suç tarihinde Ağır Ceza Mahkemesinin görev alanında bulunan bir suç nedeniyle, Asliye Ceza Mahkemesince yargılama yapılarak hüküm tesisinin, anılan eylemin 1 Haziran 2005 tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’da Asliye Ceza Mahkemesinin görev alanında yer alan bir suç olarak düzenlenmesi nedeniyle Asliye Ceza Mahkemesince verilen hükmün bu Yasa değişikliği nedeniyle hukuka uygun kabul edilip, edilemeyeceği,

2- Resmi belgede sahtecilik suçundan açılmış bir kamu davası bulunup, bulunmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

Birinci uyuşmazlık nedeni hakkında karar verilebilmesi için öncelikle, 765 sayılı TCY’nın 342. maddesinde Ağır Ceza Mahkemesinin, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın 204/1. maddesinde ise Asliye Ceza Mahkemesinin görev alanında düzenlenmiş bulunan, resmi belgede sahtecilik suçundan açılmış bir kamu davası bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir.

UYUŞMAZLIKLA İLGİLİ NORMLAR :

1412 sayılı CYUY.nın 150. maddesinde;

“Tahkikat ve hüküm, yalnız iddianamede beyan olunan suça ve zan altına alınan şahıslara hasredilir.

Bu hudut dahilinde olarak, mahkemeler istiklal ile hareket etmek hak ve görevine haiz olup ceza kanununun tatbikinde kendilerine arz edilen iddialarla bağlı değildirler.”

Aynı Yasanın 257. maddesinde ise;

“Hükmün mevzuu, duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiilden ibarettir.

Fiili takdirde mahkeme, iddia ve müdafaalarla bağlı değildir.” hükümlerine yer verilmiş,

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CYY’nın 225. maddesinde;

” ( 1 ) Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.

( 2 ) Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.”

Şeklinde 1412 sayılı Yasanın 150 ve 257. maddelerinin kapsamı tek madde halinde düzenlenmiştir.

NORMLARLA İLGİLİ DEĞERLENDİRME :

1412 sayılı CYUY.nın 150 ve 257. maddeleri ile 5271 sayılı CYY’nın 225. madde hükümleri uyarınca mahkemeler iddianamede belirtilen olayla bağlı olup, davasız yargılama olmaz ilkesi uyarınca açılmayan bir davadan dolayı hüküm kuramazlar. 1412 sayılı CYUY’nın 148 ve 5271 sayılı CYY’nın 170. maddeleri gereğince kamu davası açma görevi Cumhuriyet savcısına aittir. Cumhuriyet savcısı tarafından iddianame konusu fiilin, iddianamede nitelendirilen suçu oluşturmayıp, başka bir suçu oluşturması, diğer bir deyişle suçun hukuki nitelendirmesinin değişmesi ve değişen bu niteliğin mahkemenin görev alanında veya alt dereceli mahkemenin görev alanında yer alan bir suçu oluşturması halinde mahkemece 5271 sayılı Yasanın 226. maddesi uyarınca sanığa veya varsa müdafiine ek savunma hakkı tanınmak suretiyle aynı Yasanın 223. maddesinde belirtilen hüküm veya hükümlerin verilmesi, değişen niteliğin mahkemenin görevini aşması halinde ise, Yasanın 5. maddesi uyarınca görevsizlik kararıyla işin görevli mahkemeye gönderilmesi gerekmektedir. İddianamede yer verilmeyen, başka bir anlatımla kamu davasına konu edilmeyen bir fiilden dolayı, ek savunma hakkı suretiyle hüküm tesisi veya görevsizlik kararıyla işin görevli mahkemeye gönderilmesi olanaklı değildir. Bu kabul, davasız yargılama olmaz ilkesi ve kamu davası açma tekelinin Cumhuriyet savcısına ait olmasının doğal ve vazgeçilemez sonucudur.

Adana C.başsavcılığının 19.12.2003 gün ve 12595 sayılı iddianamesinde;

“Sanıklar Esma’nın Çukurova Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi Biyoloji Bölümü II. Öğretim öğrencisi, sanık Salih Yılmaz’ın Mühendislik Fakültesi Makine Mühendisliği bölümü öğrencisi, Ahmet Faruk Görgün’ün Su Ürünleri Fakültesi II. Öğretim öğrencisi olduğu, sanık Mehmet’in ise aynı fakültede işçi statüsünde bulunduğu, asıl mesleğinin bilgisayar programcısı olduğu, babasının da fakülte bilgi işlem daire başkanı olduğu, sanık Mehmet’in bu durumdan faydalanarak aralarında gönül ilişkisi olan sanık Esma Burcu Loş’un ders notlarını değiştirdiği, bu durumdan sanık Esma’nın da haberdar olduğu;

Sanıklar Salih ve Ahmet’in ise tesbit edilemeyen kişiler aracılığı ile ders notlarını değiştirdikleri”

İddia olunarak, sanıkların 765 sayılı TCY’nın 525/b-son maddesi uyarınca cezalandırılmaları isteminde bulunulmuştur.

İddianamede dava konusu edilen fiil, sanıkların bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi veya verileri değiştirmelerinden ibaret olup, 765 sayılı TCY’nın 525/b maddesinde yaptırıma bağlanmış, fiil, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın 244/2. maddesinde de benzer şekilde düzenlemeye konu edilmiştir. İddianame içeriğinde, sanıkların sahte olarak resmi bir belge oluşturdukları veya gerçek olan resmi bir belgeyi değiştirdikleri ya da sahte olarak oluşturulmuş resmi bir belgeyi kullandıkları yönünde bir anlatım bulunmadığı gibi bu anlama gelebilecek bir iddia ve isnata da yer verilmemektedir.

İddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiil “bilişim sistemine girilmek suretiyle bilgileri değiştirmek”ten ibaret olup, anılan suç gerek 765 sayılı TCY, gerekse 5237 sayılı TCY’nda Asliye Ceza Mahkemesinin görevi alanında bulunmaktadır. Konusu “bilişim sistemine girilmek suretiyle bilgileri değiştirmek olan” iddianame dışına çıkılarak, davaya konu edilmeyen ve bağımsız bir diğer suç teşkil eden başka bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve sahtecilikten açılmayan davadan hüküm kurulabileceğinin düşünülerek görevsizlik kararı verilmesinin önerilmesi yasal olarak olanaklı değildir.

Hükmün esastan incelenerek, sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi yerine, iddianame konusu edilmeyen resmi evrakta sahtecilik suçunu oluşturabileceği ve kanıtları değerlendirmenin Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmesi gereğine işaret eden Özel Daire bozma kararı bu nedenlerle isabetsizdir.

Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığının ( 2 ) nolu itiraz nedeninin kabulü ile Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, varılan sonuç itibariyle bu aşamada ( 1 ) nolu uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesine yer olmadığına, dosyanın esas hakkında inceleme yapılmak üzere Yargıtay 11. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi S. Bakıcı;

“Sanıklardan Mehmet Han Kandırmaz’ın, gönül ilişkisi olan sanık Esma Burcu Loş’un ders notlarını değiştirdiği, bu durumdan sanık Esma’nın da haberdar olduğu, sanıklar atılı suçları bu şekilde işledikleri iddiasıyla 765 sayılı Yasanın 525/b-son maddesi uyarınca cezalandırılmaları için kamu davası açılmıştır.

Dosya içeriğine göre;

Sınav sonuçları ilgili öğretim görevlisi tarafından liste yapılıp imzalanarak Dekanlık öğrenci işlerine elden teslim edilmekte, bu sonuçlar Rektörlük tarafından internet üzerinden ilan edilmektedir. Bu notlar, kütüklere işlenmekte, diplomaya esas alınmaktadır.

Öğrenci İşleri Daire Başkanlığının 24.04.2003 tarihli yazısına göre sanığın eylemi, sadece bilgisayar kayıtlarını değiştirme aşamasında kalmamıştır. Öğretim üyelerinin gönderdiği imzalanmış sınav sonuç listelerinin bir kısmı yok edilmiştir. Öğrenci olan sanıklarla ilgili 3 veya 4 değişik transkript örnekleri dosyadadır. Bunlardan sadece biri doğrudur. Öte yandan, Öğretim görevlisinin düzenlediği çizelgeye göre sanık Esma 2000-2001 Bahar dönemi İngilizce sınavından ( FF ) almıştır. Fakültenin bildirdiği yazıda ise ( CC ) gözükmektedir. Kayıtlar, değiştirilen notlara göre düzenlenmiştir.

Sanık Mehmet Han, bilişim sistemine girmekle yetinmemiş, buna dayalı olarak sahte resmi belge düzenlenmesine neden olmuştur. Bu belgelerin niteliği ve bilişim suçunun sonucunda sahtecilik suçunda fikri içtima kurallarının uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerekmektedir. Sanıklar bilgisayardaki notların değiştirilmesi sonucu, alınan çıktıların kayıtlara geçeceğini, bunlara dayanarak sınıfı geçip mezun olacaklarını bilmektedirler ve bu amaca yönelik davranmışlardır. İddianamede “ders notlarının değiştirildiği” belirtilirken, bu değişikliğin sonuçları da gözetilmiştir. Bilişim sistemine girmekle yetinilmeyip, yapılan değişikliğin kayıtlara yansımasının amaçlanması, iddianame içeriği, dava açılmasının neden ve amacı gözetildiğinde sahtecilik suçundan da dava açılmış olup iddianame kapsamı dışına çıkılmamıştır.

Ayrıca; Yargıtay C.Başsavcılığı itirazında, yasaların zaman bakımından uygulanması ve istisnası anlatılmış, 5271 sayılı Yasanın ( 5235 sayılı Yasanın 10-12 maddeleri olmalıydı ) yürürlüğe girmesinden sonra eylemin asliye ceza mahkemesinin görevine girdiği, sanık lehine olan bütün hükümlerin uygulandığı, ağır ceza mahkemesi tarafından davanın sonuçlandırılmasında bir fayda olmadığı ileri sürülmüşse de genel hukuk ilkesine aykırı bu görüşe katılmak olanaksızdır. Kaldı ki kararı temyiz eden, davaya katılan vekilidir. Yani aleyhe temyiz davası açılmıştır.

Bireyin sahte resmi belge düzenleme suçu 765 sayılı TCK.nun 342. maddesinde düzenlenmiş olup bu suça bakmak görevi ağır ceza mahkemesinindir. Aynı suç, 5237 sayılı Yasanın 204/1. maddesinde benzer biçimde düzenlenmiş olup Asliye Ceza Mahkemesi görevlidir. İtiraz açık olmamakla birlikte bu suçta, asliye ceza mahkemesinin görevli olduğu düşüncesi gündemi getirilmektedir. Bu değişiklik 01.06.2005 tarihinden önce işlenen ve açılan davaları etkilememektedir. Çünkü 765 sayılı Yasada değişiklik yapılmamıştır. Yürürlükten kaldırılmış ise de lehe yasanın tespiti yönünden yürürlüğünü sürdürmektedir. Bu yasaya göre ağır cezalık bir suç, ağır ceza mahkemesinde görülmelidir. Asliye Ceza Mahkemesi, 765 sayılı Yasayı uygularken, ağır ceza mahkemesinin görevine giren bir suçun unsurlarını ve dilleri tartışamaz. Hele hele, lehe ise ağır ceza mahkemesinin bakması gereken bir davadan dolayı örneğin 765 sayılı TCK.nun 342. maddesini uygulayıp hüküm kuramaz. kendisi üst dereceli mahkemenin yerine geçemez. Görev kamu düzeni ile ilgili olup değiştirilemez ve üst dereceli mahkemede yargılanmak sanık için bir teminattır.

5252 sayılı Yasa ile ağır hapis cezasının hapse dönüştürülmesi, görev hususunu etkilememektedir. Çünkü 765 sayılı Yasada yer alan ağır hapis cezaları hapse dönüştürülmemiştir. 765 sayılı Yasa incelendiğinde 342 veya benzer maddelerinin yaptırımı “ağır hapis cezası”dır. Hapis cezası değildir. Dönüştürülen; hükmolunan ve infaza verilecek olan sonuç cezadır. Bu nedenle Ceza Genel Kurulu ağır hapse dayalı olarak TCK.nun 31 ve 33. maddelerinin yürürlükte olduğunu kabul etmiştir. 765 sayılı Yasadaki ağır hapsin, hapse dönüştürüldüğünün kabulü, anılan Yasanın 31 ve 33. maddelerinin uygulanması gerektiğine ilişkin Ceza Genel Kurulu kararı ile çelişki yaratacaktır. Kararlardaki istikrarı bozacaktır. Böyle bir kabul halinde, ağır hapis cezalarının içtimaına ilişkin 765 sayılı Yasanın 77. maddesi de uygulanamayacak, ağır hapis cezası olarak kabul edilip 36 yıl yerine 25 yılı geçmeyecek şekilde toplanacaktır. Bu şekilde 11 yıllık bir cezanın yargı kararları ile affedilmesi, yasa koyucunun amacına ve yasanın ruhu ile mevcut hükümlere aykırıdır.

Olayda, birbirine dönüşmeyen fikri içtima kuralları uygulanamayan, bağımsız iki ayrı suç bulunmadığından “bir olayın anlatılması sırasında bir başka olaydan bahsedilmesi o olay hakkında dava açıldığını göstermez.” kuralı da ihlal edilmemiştir.” gerekçeleriyle,

Diğer üç Kurul Üyesi ise, sahtecilik suçundan kamu davası açıldığı görüşüyle,

( 2 ) Nolu itiraz nedeninin reddi yönünde oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Dosyanın esas hakkında inceleme yapılmak üzere, Yargıtay 11. Ceza Dairesine gönderilmesi için, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 09.10.2007 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.

yarx

5237 SAYILI TCK MADDE 244 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2009/11-193

K. 2009/268

T. 17.11.2009

• BİLİŞİM SİSTEMİ KULLANILMAK SURETİYLE HIRSIZLIK ( Sanığın Daha Önceden Haksız Bir Şekilde Ele Geçirdikleri Katılan Firmanın İnternet Bankacılık Şifresini Kullanmak Suretiyle Banka Şubesindeki Hesaptaki Parayı Kendi Adına Açtırdıkları Hesaba Havale Edip Aynı Gün Banka Şubesinden Çekmek Suretiyle )

• İNTERNET BANKACILIĞI ( Sanığın Haksız Bir Şekilde Ele Geçirdikleri Katılan Firmanın İnternet Bankacılık Şifresini Kullanmak Suretiyle Banka Şubesindeki Hesaptaki Parayı Kendi Adına Açtırdıkları Hesaba Havale Edip Aynı Gün Banka Şubesinden Çekmesi “Bilişim Sistemi Kullanılmak Suretiyle Hırsızlık” Suçunu Oluşturduğu )

• HIRSIZLIK ( Sanığın Haksız Bir Şekilde Ele Geçirdikleri İnternet Şifresini Kullanmak Suretiyle Banka Şubesindeki Hesaptaki Parayı Kendi Adına Açtırdıkları Hesaba Havale Edip Çekmesi – “Bilişim Sistemi Kullanılmak Suretiyle Hırsızlık” Suçunu Oluşturduğu )

5237/m.142/2-e, 244/4

765/m.525/b-2

5252/m.4

ÖZET : Sanığın; firari diğer sanık ile birlikte hareket ederek, daha önceden haksız bir şekilde ele geçirdikleri katılan firmanın internet bankacılık şifresini kullanmak suretiyle, banka şubesindeki hesabından 10.750 YTL ‘yi, kendi adına açtırdıkları hesaba havale edip, aynı gün banka şubesinden çekmek şeklinde gerçekleştirdiği eylem, 5237 sayılı TCY’nin 142/2-e maddesinde düzenlenmiş bulunan “bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık” suçunu oluşturur.

DAVA : Sanığın 765 sayılı TCY’nin 525/b-2 ve 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 407 YTL ağır para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, ( Bakırköy İkinci Ağır Ceza Mahkemesi )’nce verilen 27.10.2005 gün ve 218-204 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi’nce, 02.07.2009 gün ve 8060-8597 sayı ile;

“… 1- Sanığın, katılan A … Telekomünikasyon İnşaat Taah. San. Tic. Ltd. Şti. ‘nin Ş … bank Ankara K. .. Şubesindeki hesabının internet şifresini kırarak bu hesaptan kendi adına açtırdığı hesaba havale yaparak haksız menfaat sağlamaktan ibaret eylemlerinin suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasa’nın 525/b-2. maddesinde öngörülen bilişim ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Yasa’nın 244/4. maddesinde düzenlenen suçları oluşturacağı cihetle 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9/3. maddesi uyarınca buna göre uygulamalı karşılaştırma yapılması gerektiği gözetilmeden 765 sayılı Yasanın 525/b-2. maddesi ile eylemin karar tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Yasanın 158/1-f maddesine uyduğunu kabulle her ikisinin hükümlerinin karşılaştırılarak yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

2- Kabule göre; suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5252 sayılı Yasa hükümlerinin lehe olması nedeniyle 01.01.2005-31.05.2005 tarihleri arasında işlenen suçlar yönünden temel adli para cezasının 450.00 YTL olarak uygulanması gerektiği gözetilmemesi,

3- Hükümden önce yürürlüğe giren 5252 sayılı Yasanın 5/1. maddesi gereğince ‘ağır para cezasının’ ‘adli para cezasına’ dönüştürülmesi gerektiğinin gözetilmemesi…” isabetsizliklerinden oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyeleri Sedat Bakıcı ve Saniye Tarhan; “İncelenen dosyada, sayın çoğunlukla aramızdaki görüş farklılığı, 23.03.2005 günü işlenen ve suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 525/b-2. maddesine uygun bulunan eylemin, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda uygun bulunduğu suç ve yasa maddesinin belirlenmesine ilişkindir.

Bilişim suçları, öğretide ve uygulamada öncelikle;

a )Doğrudan bilişim suçu ( gerçek bilişim suçları )

b )Dolayısıyla bilişim suçu ( bilişim bağlantılı suçlar )biçiminde tasnife tabi tutulmuştur. Türk Ceza Kanununda da bu sistem kabul edilmiştir. Şöyle ki:

Bilişim sisteminden amaç, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işleme tabi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Bilişim alam ise, bilgileri depo ettikten sonra bunları otomatik olarak işleme tabi tutan sistemlerden oluşan alanlardır. Ceza Yasasının 2. Kitap, 3. Kısım, 10. Bölümünde ‘Bilişim Alanında Suçlar’ başlığında 243. maddede’ Bilişim Sistemine Girme; 244. maddede ‘Sistemi Engelleme, Bozma, Verileri Yok Etme veya Değiştirme’ 245. maddede ‘Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması’ düzenlenmiştir.

Dolayısıyla bilişim suçları ise, klasik suçların bilişim sistemlerinden yararlanılarak işlenmesi olup, bu suçların nitelikli şekli olarak o suçla ilgili bölümlerde yer almaktadır. TCK’nın 112, 113, 125, 132, 133, 134, 135, 136, 138, 142/2-e, 158/1-f, 213-218, 226, 228 vs maddelerinde yazılı suçların bilişim sistemleri kullanılarak işlenmesi mümkündür. Bu suçlardan davayı ilgilendiren ve sanığın eylemine uygun bulunan suç, TCK’nın 142/2-e maddesinde öngörülen ‘bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık’ suçu olup, bu suç üzerinde durulacaktır.

TCK’nın 244. maddesinin bir ve ikinci fıkralarında klasik mala zarar verme suçunun özel bir şekli düzenlenmiş, 3. fıkrada nitelikli haline, 4. fıkrada ise haksız çıkar sağlanmasına yer verilmiştir. Bilişim sistemlerinin veya verilerin zarar görmesi halinde, kişinin malvarlığında bir azalma meydana geleceği gibi toplumun, bilişim sistemlerinin işleyişine olan güvenleri ve ekonomik düzenin sağlıklı işleyişi etkilendiği bilişim sistemlerinin zarar görmeden işler durumda bulunmasında toplumsal yarar olduğu için yasanın ‘topluma karşı işlenen suçlar’ kısmına alınmıştır. Maddede yazılı suçun oluşması için, bir bilişim sisteminin işleyişine yönelik engelleyici ve zarar verici fiiller bulunmalıdır. Diğer bir anlattırıla bilişim sistemine yapıları müdahalelerle sistemin; veri işleme fonksiyonunu yerine getirmesi engellenme fonksiyonunu tamamen veya kısmen kaybetmeli veya verilere zarar verilmelidir.

Maddenin 4. fıkrasında kabul edilen bilişim sistemi aracılığıyla haksız yarar sağlama suçu, bileşik suç olup, 1 ve 2. fıkrada yazılı suçların işlenerek bir çıkar sağlanması halinde gerçekleşecektir. Yani failin, bilişim sisteminin işleyişini engellemesi, bozması, verileri yok etmesi, değiştirmesi bozması, erişilmez kılınması, sisteme veri yerleştirip veya mevcut verileri başka yere göndermesi sonucu kendisine ya da bir başkasına haksız çıkar sağlaması hallerinde bu suç oluşacaktır.

Ayrıca maddede ‘başka bir suçu oluşturmaması halinde’ denilerek ‘tali norm’ niteliğinde bir düzenleme yapılmıştır. Yani bilişim sistemleri aracılığıyla bir çıkar sağlandığında öncelikle bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık, bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılk, zimmet gibi asli ( birinci derecede )olan önce uygulanması gereken bir başka suçun oluşup oluşmadığı tartışılmalı, eylem başka bir suçu oluşturmamışsa, o zaman TCK’nın 244/4. maddesi irdelenmelidir.

Temyiz davasına konu olan olayda sanık, bilişim sistemine zarar verme veya verileri yok etme, bozma, erişilmez kılma amacıyla hareket etmemektedir. Hedefi bilişim sistemi olmayıp, amacı bilişim sistemini kullanarak şikayetçinin bankadaki parasını çalmak, ele geçirmektir. Tamamıyla malvarlığına yöneliktir. Bu amaçla yani şikayetçinin parasına ulaşmak için bankanın sistemine girmiş, banka sistemi ve verilere yönelik bir eylemde bulunmamış, hesaptaki parayı kendi hesabına havale etmiştir. Hırsızlık suçu bilişim sisteminden yararlanılarak işlenmiş olup, dolaylı bilişim suçu mevcuttur ve sanığın eylemi tali norm niteliğinde bulunan 244/4. maddesindeki suça uygun olmayıp, daha ağır cezayı gerektiren 142/2-e maddesindeki suça uygun bulunmaktadır. Yüksek Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin görüşü de bu doğrultudadır.

Öte yandan eylemin 765 sayılı Ceza Yasası döneminde 525/b-2 maddesine uygun bulunması, yeni yasada bu suçun karşılığı olan 244/4. maddenin uygulanmasını gerektirmemektedir. Çünkü 765 sayılı Yasa’da 525/b maddesi asli norm olarak düzenlenmiştir ve 765 sayılı Yasa’da ‘bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçuna yer verilmemiştir. Hırsızlık bölümünde düzenleme bulunmadığı için 525/b maddesinin uygulanması zorunlu olup, yasaya uygundur. Nitekim 5237 sayılı Yasa’da bazı suçlar; 765 sayılı Ceza Yasasından farklı düzenlenmiştir. Bina dahilinde hırsızlık suçu, bileşik suç olmaktan çıkarılmış, iki ayrı suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Kendiliğinden hak alma, kavga, kavgada silah gösterme, ticarete hile karıştırma, karşılıksız yararlanma suçlan da 765 sayılı Türk Ceza Kanununda olduğu gibi düzenlenmemiştir. Bu itibarla sanığın eylemi 765 sayılı TCKnin 525/b-2. maddesine uygun bulunsa bile, bu suçun karşılığı olan 5237 sayılı Yasanın 244/4. maddesinin düzenleniş biçimi, sistem ve verilere zarar verme amacı olmayıp, paranın alınarak suçun mal varlığına karşı işlenmesi ve 525/b maddesinde olmayıp fıkrada yer alan’ başka bir suçu oluşturması, unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle 5237 sayılı TCKnin 244/4. maddesiyle hüküm kurulması mümkün değildir. Sanığın eylemi TCKnin 142/2-e maddesinde yazılı bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu ve karşılaştırmanın bu maddeyle yapılması gerektiğinden çoğunluk görüşüne katılmıyoruz” gerekçeleriyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay C.Başsavcılığı’nca ise 06.08.2009 gün ve 19669 sayı ile; “Bilişim suçları öğretide ve uygulamada öncelikle;

a )Doğrudan bilişim suçu ( gerçek bilişim suçlan )

b )Dolayısıyla bilişim suçu ( bilişim bağlantılı suçlar )biçiminde tasnife tabi tutulmuştur. Türk Ceza Kanunu’nda da bu sistem kabul edilmiştir. Şöyle ki:

Bilişim sisteminden amaç, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işleme tabi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Bilişim alam ise, bilgileri depo ettikten sonra bunları otomatik olarak işleme tabi tutan sistemlerden oluşan alanlardır. Ceza Yasası’nın 2. Kitap, 3. Kasım, 10. Bölümünde ‘Bilişim Alanında Suçları başlığında 243. maddede ‘Bilişim Sistemine Girme; 244. maddede ‘Sistemi Engelleme, Bozma, Verileri Yok Etme veya Değiştirme,245. maddede’ Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması, düzenlenmiştir.

Dolayısıyla bilişim suçlan ise, klasik suçların bilişim sistemlerinden yararlanılarak işlenmesi olup, bu suçların nitelikli şekli olarak o suçla ilgili bölümlerde yer almaktadır. TCK’nın 112, 113, 125, 132, 133, 134, 135, 136, 138, 142/2-e, 158/1-f, 213-218, 226, 228 vs maddelerinde yazılı suçların bilişim sistemleri kullanılarak işlenmesi mümkündür. Bu suçlardan davayı ilgilendiren ve sanığın eylemine uygun bulunan suç, TCK’nın 142/2-e maddesinde öngörülen ‘bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık, suçu olup, bu suç üzerinde durulacaktır.

TCK’nın 244. maddesinin bir ve ikinci fıkralarında klasik mala zarar verme suçunun özel bir şekli düzenlenmiş, 3. fıkrada nitelikli haline, 4. fıkrada ise haksız çıkar sağlanmasına yer verilmiştir. Bilişim sistemlerinin veya verilerin zarar görmesi halinde, kişinin malvarlığında bir azalma meydana geleceği gibi toplumun ‘bilişim sistemlerinin işleyişine olan güvenleri ve ekonomik düzenin sağlıklı işleyişi etkilendiği bilişim sistemlerinin zarar görmeden işler durumda bulunmasında toplumsal yarar olduğu için yasanın ‘topluma karşı işlenen suçlar’ kısmına alınmıştır. Maddede yazılı suçun oluşması için, bir bilişim sisteminin işleyişine yönelik engelleyici ve zarar verici fiiller bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla bilişim sistemine yapılan müdahalelerle sistemin; veri işleme fonksiyonunu yerine getirmesi engellenmeli, fonksiyonunu tamamen veya kısmen kaybetmeli veya verilere zarar verilmelidir.

Maddenin 4. fıkrasında kabul edilen bilişim sistemi aracılığıyla haksız yarar sağlama suçu, bileşik suç olup, 1 ve 2. fıkrada yazılı suçların işlenerek bir çıkar sağlanması halinde gerçekleşecektir. Yani failin, bilişim sisteminin işleyişini engellemesi, bozması, verileri yok etmesi, değiştirmesi, bozması, erişilmez kılınması, sisteme veri yerleştirip veya mevcut verileri başka yere göndermesi sonucu kendisine ya da bir başkasına haksız çıkar sağlaması hallerinde bu suç oluşacaktır.

Ayrıca maddede ‘başka bir suçu oluşturmaması halinde’ denilerek ‘tali norm’ niteliğinde bir düzenleme yapılmıştır. Yani bilişim sistemleri aracılığıyla bir çıkar sağlandığında öncelikle bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık, bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık, zimmet gibi asli ( birinci derecede )olan önce uygulanması gereken bir başka suçun oluşup oluşmadığı tartışılmalı, eylem başka bir suçu oluşturmamışsa, o zaman TCK’nın 244/4. maddesi irdelenmelidir.

Temyiz davasına konu olan olayda sanık, bilişim sistemine zarar verme veya verileri yok etme, bozma, erişilmez kılma amacıyla hareket etmemektedir. Hedefi bilişim sistemi olmayıp, amacı bilişim sistemini kullanarak şikayetçinin bankadaki parasını çalmak, ele geçirmektir. Tamamıyla malvarlığına yöneliktir. Bu amaçla yani şikayetçinin parasına ulaşmak için bankanın sistemine girmiş, banka sistemi ve verilere yönelik bir eylemde bulunmamış, hesaptaki parayı kendi hesabına havale etmiştir. Hırsızlık suçu bilişim sisteminden yararlanılarak işlenmiş olup, dolaylı bilişim suçu mevcuttur ve sanığın eylemi tali norm niteliğinde bulunan 244/4. maddesindeki suça uygun olmayıp, daha ağır cezayı gerektiren 142/2-e maddesindeki suça uygun bulunmaktadır. Yüksek Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi’nin görüşü de bu doğrultudadır.

Öte yandan, eylemin 765 sayılı Ceza Yasası döneminde 525/b-2 maddesine uygun bulunması, yeni yasada bu suçun karşılığı olan 244/4. maddenin uygulanmasını gerektirmemektedir. Çünkü 765 sayılı Yasa’da 525/b maddesi asli norm olarak düzenlenmiştir ve 765 sayılı Yasa’da’ bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık’ suçuna yer verilmemiştir. Hırsızlık bölümünde düzenleme bulunmadığı için 525/b maddesinin uygulanması zorunlu olup, yasaya uygundur. Nitekim 5237 sayılı Yasa’da bazı suçlar, 765 sayılı Ceza Yasası’ndan farklı düzenlenmiştir. Bina dahilinde hırsızlık suçu, bileşik suç olmaktan çıkarılmış, iki ayrı suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Kendiliğinden hak alma, kavga, kavgada silah gösterme, ticarete hile karıştırma, karşılıksız yararlanma suçlan da 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda olduğu gibi düzenlenmemiştir. Bu itibarla sanığın eylemi 765 sayılı TCK’nın 525/b-2. maddesine uygun bulunsa bile, bu suçun karşılığı olan 5237 sayılı Yasa’nın 244/4. maddesinin düzenleniş biçim, sistem ve verilere zarar verme amacı olmayıp, paranın alınarak suçun mal varlığına karşı işlenmesi ve 525/b maddesinde olmayıp fıkrada yer alan’ başka bir suçu oluşturması’ unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 244/4. maddesiyle hüküm kurulması mümkün değildir. Sanığın eylemi TCK’nın 142/2-e maddesinde yazılı bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu ve karşılaştırmanın bu maddeyle yapılması gerektiğinden, hükmün yasaya aykırı olduğu” görüşleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Özel Daire’nin bozma kararının kaldırılmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığı’na gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu’nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Sanık Volkan ile firari Saim’in birlikte hareket ederek, daha önceden haksız bir şekilde ele geçirdikleri katılan firmanın internet bankacılık şifresini kullanmak suretiyle, katılanın Ş… bank Ankara K. Şubesindeki hesabından 10.750 YTL’yi internet kanalı ile Ş … bank-İstanbul Z Şubesinde sanık Volkan adına açtırdıkları hesaba havale ettikleri ve aynı gün banka şubesinden çektikleri olayda,

Sanığın eyleminin, 765 sayılı TCY’nin ikinci kitap, onbirinci babta düzenlenen bilişim alanında suçlar bölümünün 525/b-2 maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu yönünde herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca çözümü gereken uyuşmazlık, sanığın 765 sayılı TCY’nin 525/b-2. maddesine uyan eyleminin, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nin 244/4. maddesine mi, yoksa 142/2-e maddesine mi, uyan suçu oluşturduğuna ilişkindir.

5237 sayılı TCY’nin kişilere karşı suçların düzenlendiği, ikinci kitap, ikinci kısım, onuncu bölümünde yer alan malvarlığına karşı suçlar bölümünde bulunan hırsızlık suçunun temel şekli 5237 sayılı TCY’nin 141. maddesinde; zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak şeklinde düzenlenmiş, aynı Yasa’nın 142. maddesinin 2. fıkrasının ( e )bendinde de; suçun, bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi nitelikli hal olarak yaptırıma bağlanmıştır.

“Bilişim alanında suçlar” ise, topluma karşı suçların düzenlendiği ikinci kitap, üçüncü kısım, onuncu bölümde düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCY’nin;

243. maddesinde bilişim sistemlerine izinsiz girilmesi,

244. maddesinde de sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme,

244. maddenin birinci fıkrasında, bir bilişim sisteminin işleyişini engelleme, bozma,

244. maddenin ikinci fıkrasında, bilişim sistemindeki verileri bozma, yok etme, değiştirme veya erişilmez kılma, sisteme veri yerleştirme, var olan verileri başka yere gönderme,

Fiilleri suç olarak düzenlenirken,

244. maddenin dördüncü fıkrasında, bu fiillerin gerçekleştirilmesi suretiyle kişinin haksız çıkar sağlaması eyleminin, başka bir suçu oluşturmaması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasını gerektiren bir suç olarak cezalandırılacağı yaptırıma bağlanmıştır.

Ayrıca;

244. maddesinin üçüncü fıkrasında, birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen eylemlerin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde gerçekleştirilmesi halinde, verilecek cezanın yarı oranında artırılacağına,

245. maddesinde “banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması eylemlerine”,

246. maddesinde ise bilişim suçları nedeniyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunmasına,

İlişkin hususlar düzenlenmiştir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle “bilişim sistemi” ve “veri” kavramları üzerinde durmak gerekmektedir.

5237 sayılı TCY’nin 142. maddesinin gerekçesinde, bilişim sisteminin tanımı yapılmayarak, hırsızlık suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesinin, daha ağır ceza ile cezalandırmayı gerektiren nitelikli bir unsur olduğunun belirtilmesi ile yetinilirken; bilişim sistemi 243. madde gerekçesinde” verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağı veren manyetik sistemlerdir” şeklinde tanımlanmıştır. Aynı gerekçede, sistem içindeki bütün soyut unsurların veri terimi kapsamında olduğu da dile getirilmiştir.

Veri, Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi’nin 1. maddesinde “bir bilgisayar sisteminin belli bir işlevi yerine getirmesini sağlayan yazılımlar da dahil olmak üzere, bir bilgisayar sisteminde işlenmeye uygun nitelikteki her türlü bilgiyi ifade eder’, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un tanımlar başlıklı 2. maddesinde ise “bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değeri” ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.

Bilişim alanında suçlar bölümünde yer alan 243 ve 244. maddeler ile bilişim sistemi ve sistemin işleyişine yönelik saldırıların önlenmesi amaçlanmış olup, sistemin soyut unsurlarına karşı işlenen zarar verici fiiller yaptırım altına alınmıştır.

244. maddenin 4. fıkrasında yer alan; “Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde … ” biçimdeki ifadeden, bu fıkradaki düzenlemenin tali norm niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, bilişim sistemleri aracılığıyla haksız çıkar sağlanmış olması halinde, öncelikle Yasa’da düzenlenmiş olan bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenebilen diğer suçların oluşup oluşmadığı değerlendirilmeli, şayet gerçekleştirilen eylem bu suçlardan hiçbirisinin tanımına uygun değilse, o zaman 244. maddenin 4. fıkrası hükmü uyarınca uygulama yapılmalıdır.

Uyuşmazlık konusu, Yargıtay Ceza Daireleri arasında farklı yorumlanmış olup; Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi’nin 22.01.2008 gün ve 8423-117, 28.02.2008 gün ve 22-1141, 28.02.2008 gün ve 23-1160, 26.09.2007 gün ve 5875-7637 sayılı kararlarında, eylemin 5237 sayılı TCY’nin 244/4. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu kabul edilmiş iken,

Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi’nin 02.06.2008 gün ve 555-12249 sayılı kararında ise benzer eylemin, 5237 sayılı TCY’nin 142/2-e maddesinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçunu meydana getirdiği kabul edilmiştir.

Bu konu öğretide de tartışmalı olup, bir kısım yazarlar bilişim sistemiyle hukuka aykırı yarar sağlama eylemlerinin, genellikle bilişim suçları veya dolandırıcılık suçu kapsamında değerlendirilebileceği, gelişen teknolojiyle birlikte değişen suç türleri nedeniyle bilişim hırsızlığı suçuna yer verilmesinin gerekli bulunduğu, ancak bu suçun bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenerek, hangi eylemleri kapsayacağının açıkça belirlenmesi gerektiğini, bilişim sistemini kullanmak suretiyle hırsızlık suçunu düzenleyen hükmün uygulanmasının bir iki örnek dışında imkansız olduğunu ileri sürmüş ( Yılmaz Yazıcıoğlu, Bilişim Suçları, Hukuki Perspektifler Dergisi, Sayı 2, s. 143,144; Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları, Ankara 2004, s. 290 ), bir kısım yazarlar ise başkasının banka hesabına internet üzerinden girerek bu hesaptan failin kendisi veya başkasının hesabına para aktarması şeklinde gerçekleşen olaylarda da bilişim sistemlerini kullanarak hırsızlık veya dolandırıcılık suçlarının unsurları itibariyle gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılmalıdır, şeklinde görüş bildirmektedirler ( Doç. Dr. Mahmut Koca, Kadir Has Ün. Hukuk Fak., Bilişim Hukuku Konferansı, Ekim 2008 Yargıtay ).

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık Volkan’ın; firari Saim ile birlikte hareket ederek, daha önceden haksız bir şekilde ele geçirdikleri katılan firmanın internet bankacılık şifresini kullanmak suretiyle, katılanın Ş bank Ankara K. .. Şubesindeki hesabından 10.750 YTL’yi Ş … bank-İstanbul Z Şubesinde sanık Volkan adına açtırdıkları hesaba havale edip, aynı gün banka şubesinden çekmek şeklinde gerçekleştirdiği eylemdeki kastı, katılan firmanın banka hesabında bulunan, taşınır nitelikteki parayı bilişim sistemini kullanmak suretiyle kendi banka hesaplarına geçirmeye, katılanın rızasına aykırı olarak malvarlığında azalmaya neden olmaya; başka bir anlatımla var olan veriyi başka bir yere göndermekten ziyade, bu verinin temsil ettiği parayı alarak mal edinmeye yöneliktir. Kaldı ki sanığın katılanın internet bankacılık hesabında bulunan parasına ulaşmak için bilişim sistemlerini araç olarak kullanmaktan başka alternatifi de yoktur. Dolayısıyla olayımızda, 5237 sayılı TCy’nin 142/2-e maddesinde düzenlenmiş bulunan “bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık” suçunun gerçekleştiği kabul edilmelidir. Şu halde, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCY’nin 142/2-e maddesindeki nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi karşısında; 244. maddenin 4. fıkrası uyarınca uygulama yapma olanağı da bulunmamaktadır.

Öte yandan 5252 sayılı Yasa’nın 9/3. maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün, önceki ve sonraki yasaların ilgili bütün hükümlerinin somut olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağının gözetilmemesi, 765 sayılı Yasa ile yapılan uygulama açıkça sanık yararına olduğundan, sonuca etkili görülmemiştir.

Ayrıca, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazında yer almamış olmakla birlikte, hükmün her yönüyle incelenmesi zorunluluğu bulunduğundan, ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.11.2006 gün ve 8/245-246 sayılı kararında vurgulandığı üzere; 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa’nın 4. maddesi ile, nisbi ve tazminat kabilinden para cezaları hariç olmak üzere, Özel Yasalar ile tüzüklerdeki para cezaları yüzkırkikibinsekizyüzaltmış kat ile iki kat arasında değişen miktarlarda arttırılmış, 5. maddesinin ı. fıkrasıyla, yasalarda öngörülen ağır para cezaları adli para cezasına dönüştürülmüş, 2. fıkrasında ise, nisbi nitelikteki adli para cezaları hariç olmak üzere, adli para cezalarında, cezanın alt sınırının dörtyüzellimilyon, üst sınırının ise yüzmilyar Türk Lirası olarak uygulanacağı belirtilmiş, bu şekilde Özel Yasalarda düzenlenmiş bulunup adli para cezasını gerektiren suçlarda 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren para cezasının alt sınırı dörtyüzellimilyon liraya, üst sınırı ise yüzmilyar liraya çıkartılmıştır.

01.01.2005-31.05.2005 01.06.2005 tarihinden itibaren 489 – 123.877 YTL 450 – 100.000 YTL Para cezalarının hesaplanmasında ve ödenmesinde 1 Yeni Türk Lirası’nın altında kalan tutarların dikkate alınamayacağı yönündeki 5083 sayılı Yasa’nın 2 ve 765 sayılı TCY’nin 2/2. maddesi hükmü karşısında, mevcut yasa değişikliğinin sanık lehine olması nedeniyle, 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen suçlarda da Özel Yasalardaki para cezası miktarının yeniden hesaplanıp belirlenmesi zorunlu hale gelmiştir. Bu yeni ilke doğrultusunda yapılan hesaplama sonucu adli para cezasının alt ve üst sınırları;

Şeklinde belirlenmiş ancak, 01.01.2005-31.05.2005 tarihinde işlenen suçlar açısından, sonradan yürürlüğe giren 5252 sayılı Yasa hükümlerinin lehe olması nedeniyle 01.01.2005-31.05.2005 tarihleri arasında işlenen suçlar açısından da para cezasının 450-100.000 YTL olarak uygulanması zorunlu hale gelmiştir.

Diğer yönden, 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 5. maddesinde yer alan ” … kanunlarda öngörülen ‘ağır para’ cezalan, ‘adli para’ cezasına dönüştürülmüştür” şeklindeki emredici hükme aykırı olarak sanık hakkında hükmedilen “ağır para” cezasının, “adli para” cezasına dönüştürülmesine karar verilmemiş olması da hukuka aykırıdır.

Bu nedenlerle somut olayda, sanığın 23.03.2005 tarihinde işlediği bilgileri otomatik işleme tabi tutulmuş bir sistemi kullanarak hukuka aykırı yarar sağlamak suçundan, 765 sayılı TCY’nin 525/b-2. maddesi uyarınca 2 yıl hapis ve 450 YTL adli para cezası ile, anılan Yasa’nın 59/2. maddesi uyarınca cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak 1 yıl 8 ay hapis ve 375 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken, adli para cezasının, 489 TL ağır para cezası olarak saptanıp, müteakip indirimlerin bu miktar üzerinden yapılması suretiyle fazla para cezasına hükmedilmesi isabetsizdir.

Bu itibarla haklı nedene dayanan Yargıtay c.Başsavcılığı itirazının, Ceza Genel Kurulu’nca saptanan diğer nedenler de nazara alınarak kabulü ile Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün bu nedenlerle bozulmasına, ancak yeniden yargılama gerektirmeyen bu hususta 5320 sayılı Yasa’nın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nin 322. maddesi uyarınca Ceza Genel Kurulu’nca da karar verilmesi olanaklı bulunduğundan, eleştiri dışında sair yönleri isabetli bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi Kubilay Taşdemiri “Gelişen teknoloji nedeniyle bilgisayarın yaşamın her bölümünde yaygın biçimde kullanılması, bir taraftan işlemleri çabuklaştırmış, bir taraftan da önceden akla gelmesi dahi olanaklı olmayan yepyeni suç türlerini gündeme getirmiştir. Bu gelişmeler karşısında yasa koyucu Türkiye’nin üyesi olduğu çeşitli uluslararası kuruluşların tavsiye kararlarına uyum sağlayabilmek için hukuki alanda düzenlemeler yapma gereğini duymuştur. Bunun sonucunda 14.06.1991 gün ve 3756 saydı Yasa’nın 20. maddesi ile 765 saydı TCK’ya “Bilişim Alanında Suçları” başlığı altında “Onbirinci Bab” eklenmiştir.

Bu düzenleme, ( anılan Yasanın gerekçesinde de belirtildiği gibi )bilişim tekniği çağdaş hayatta büyük süratle yaygınlaştığı için yerleştirilmiş program, veri ve diğer bütün unsurları en büyük hassasiyetle korumak zaruretinden kaynaklanmıştır.

Bilişim suçları, 765 sayılı TCK’da 525/a, 525/b, 525/c ve 525/d maddeleri olmak üzere toplam 4 maddeden oluşmakta, 525 a/b ve c maddelerinde beş değişik suç söz konusu olduğu halde, 525/d maddesinde yeni bir suç düzenlenmeyip fer’i ceza öngörülmekte idi.

01 Haziran 2005 tarihinde ise, 5237 saydı TCK’ya onuncu bölümde bilişim alanında suçlan kapsayacak temel hükümler getirilmiştir. “Bilişim sistemlerine izinsiz girilmesi ( m. 243 )”, “bilişim sistemlerindeki verilere müdahalelerde bulunulması ( m. 244 )”, “bilişim sistemleri aracılığıyla haksız yarar sağlanması ( m. 244/ )”, “banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması ( m. 245 )” gibi suçlar, bilişim suçları olarak düzenlenmiştir.

Bu suçlar dışında, bilişim teknolojilerinin getirdiği olanaklar dolayısıyla ortaya çıkan ve bilişim teknolojileri de aracı kılınarak işlenebilen “haberleşmenin gizliliğini ihlal ( m. 132 )”, “haberleşmenin engellenmesi ( m. 124 )”, “eğitim ve öğretimin engellenmesi ( m. 112 )”, ve “kamu kurumu veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının faaliyetlerinin engellenmesi, ( m. 113 )” gibi bilişim suçlan da yer almaktadır.

Yine 5237 sayılı TCK’da çeşitli bölümlerde bilişim sistemleriyle işlenmesi olanaklı suç tiplerine de yer verilmiştir. Yasa’nın 135. maddesinde” kişisel verilerin kaydedilmesi’, 136. maddesinde “kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme’, 138. maddesinde” verileri, yok etmeme” 142. maddesinin 2. fıkrasının b bendinde nitelikli hırsızlık suçu ile 158. maddenin 1. fıkranın f bendindeki nitelikli dolandırıcılık suçu bağımsız suç tipleri şeklinde düzenlenmişlerdir.

5237 sayılı TCK’nın bilişim alanında suçlara ilişkin hükümlerini eleştirmemek mümkün değildir. Kanun, bu alandaki suçların düzenlenmesi bakımdan madde hükümlerinin kaleme alınışından suç siyasetine, suçların düzenlenme şeklinden, uygulanamayacak hükümler içermesine, madde metni ile madde gerekçelerinin birbirinden farklı olmasına, bilişim alanında özel bir bölüm bulunmasına rağmen sistemin dışına çıkılarak genel hükümler içinde de düzenlemelere yer verilmeye çalışılmasına, miktarları itibariyle anlamsız cezalar içermesinden ( m. 243/1-2 )sonuçları ile orantılı olmayan ağır cezalar barındırmasına kadar çeşitli çarpıklıkları da bünyesinde taşımaktadır.

765 sayılı TCK’nın onbirinci babı az önce vurguladığını gibi “Bilişim Alanında Suçlar” başlığını taşımasına rağmen, bu babta yer alan maddelerde ( 525/a-b-c-d )bilişim kavramı yer almamış, anılan maddelerde anahtar sözcük olarak “bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistem” kavramı kullanılmış, ancak bu kavramın da ne anlama geldiği yasada açıklanmamıştır.

Söz konusu Onbirinci Babı 765 sayılı TCK’ya ekleyen 3756 sayılı Yasa’nın gerekçesinde “bilgileri otomatik işleme tabi tutan sistem” kavramının yanında ayraç içinde bilgisayar kavramı kullanılmıştır.

5237 sayılı TCK’da, 765 sayılı TCK’daki” bilgileri otomatik işleme tabi tutan” ifadeleri terk edilerek yerine “bilişim sistem”, diğer herhangi bir unsur yerine ise “veri” kavramları kullanılmıştır.

Bilişim kavramının öğretide değişik tanımları yapılmıştır. Bir tanıma göre “bilişim; teknik, ekonomik, sosyal hukuk ve benzeri alanlardaki verinin saklanması, saklanan bu verinin otomatik olarak işlenmesi, organize edilmesi, değerlendirilmesi ve aktarılmasıyla ilgili bilim dalıdır” ( Yenidünya, A.Caner-Değirmenci Olgun, Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Bilişim Suçları, İstanbul Legal Yayımevi, s. 27-2003 ).

Bilişim kelimesi, Fransızca bir kelimeden Türkçeye çevrilmiş olup, Fransızca “bilgi” ve “otomatik” kelimelerinin birleşmesinden türemiştir. Bilginin otomasyona tabi tutulması sonucunda işlenmesi, yani verilerin saklanması, organize edilmesi, değerlendirilmesi, nakledilmesi ve çoğaltılması anlamlarını içermektedir. Günümüzde bütün bu işlemleri yapabilme özelliğine sahip cihazlar ise bilgisayarlardır.

Veri: Bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değerdir. ( 5651 sayılı Kanun m. I-k )

Başka bir tanımla ” … bilgisayar tarafından iletişim, açıklama ve işlem amacıyla herhangi bir gaye, konu, durum, koşul, fikir ya da diğer unsurları açıklamak için ( ve )sayılan, harfleri, simgeleri belirtmek üzere kullanılan genel terim … dir. ( Yüksel Ersoy; Genel Hukuki Koruma çerçevesinde Bilişim Suçlan, A.Ü. 5.B.F.D. s. 119, s. 3-4, s. 169 Ankara-1994 )

Bilişim sistemi ise, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik olarak işleme tabi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. ( 5237 sayılı TCK’un 243. madde gerekçesi )

Bilişim sisteminin, bilgileri otomatik olarak işleme tabi tutması ve manyetik olması dışında en önemli özelliği, genel amaçlı kullanımı özelliğidir. Yani belli bir işin yapılmasına özgülenip başka bir fonksiyon eda edemeyen bir sistem bilişim sistemi değildir. Örneğin otomatik çamaşır makineleri, elektronik uzaktan kumandalı programlanabilen buzdolabı, genel amaçlı işlem yapamadıklarından, yani yüklenen değişik programlara göre başka nitelikli işlemleri yapamadıklarından bilişim sistemi olarak kabul edilmeyecektir. ( Levent Kurt, Açıklamalı-İçtihatlı Tüm Yönleriyle Bilişim Suçları ve Türk Ceza Kanunundaki Uygulaması s. 14, Seçkin Yayınevi, Ankara-2005 )

Özetlersek, 765 sayılı Yasa’da kullanılan “bilgileri otomatik işleme tabi tutan bir sistem” ibaresi ile 5237 sayılı Yasa’da yer alan “bilişim sistemi” kavramları ile genel amaçlı kullanıma uygun bilgisayarlar anlatılmak istenmiştir.

Bilişim ile bilgisayar terimleri aynı anlamda kullanılmaktaysa da, gerçekte bunlar aynı şey demek değildir. “Bilişim” sözcüğü “bilgisayar” kelimesine oranla daha geniş kapsamlıdır. Bilgisayar, aritmetik ve mantık işlemi dizeleriyle oluşturulmuş programlara göre verileri ( bilgileri )otomatik işlemlere tabi tutan sistemlere verilen ortak isim iken, bilişim ise bilgisayardan da faydalanmak suretiyle bilginin saklanması, iletilmesiyle işlenerek kullanılır hale gelmesine konu olan akademik ve meslek disipline verilen addır, başka bir deyişle bilgisayar kullanma ilmidir. ( R. Yılmaz Yazıcıoğlu, Bilgisayar Suçları, s. 131, Alfa Yayınevi 1997 )

Bu açıklamalardan sonra konumuzu ilgilendiren 5237 sayılı TCK’nın 244. maddesine gelirsek;

Maddenin 1. fıkrasında, bir bilişim sisteminin işleyişine yönelik engelleyici ve zarar verici fiiller yaptırım altına alınmaktadır. Bu fıkrada yaptırıma bağlanan fiil, bilişim sisteminin işleyişinin engellenmesi ve bozulmasıdır.

2. fıkrada düzenlenen suçun konusunu bir bilişim sistemindeki verilerin dokunulmazlığı oluşturmaktadır. Verilerin bozulması, yok edilmesi, değiştirilmesi, erişilmez kılınması, sisteme veri yerleştirilmesi veya mevcut verilerin başka yere gönderilmesi hareketlerinden birinin işlenmesi ile suç oluşmaktadır.

3. fıkrada maddenin 1. ve 2. fıkralarındaki eylemlerin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde işlenmesi ağırlatıcı neden olarak, 4. fıkrada ise maddenin 1. ve 2. fıkralarında belirtilen fiilleri işleyen failin kendisine veya başkasına haksız bir yarar sağlaması hali artırıcı neden olarak düzenlenmiştir. O halde maddenin 1. ve 2. fıkralarında belirtilen fiillerin gerçekleştirilmesi ile haksız çıkar sağlanması halinde suç tanımlanır. Ancak bu son fıkraya göre ceza tayini için fiilin daha ağır bir cezayı gerektiren suç oluşturmaması gerekir.

765 sayılı TCK’nın 525/b-2 ( 765 sayılı TCK m. 525/b-2: “Bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka ay km yarar sağlayan kimseye 1 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 2.000.000 liradan 20.000.000 liraya kadar ağır para cezası verilir’? maddesine karşılık olarak 5237 sayılı TCK’da yapılan düzenlenmelerden birisi de bu fıkradadır. Bunun dışında 5237 sayılı TCK’da bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık ( m. 142/2-e ), dolandırıcılık ( m. 158/1-f )ile banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlan ( m. 245 )düzenlenmiştir. Başka bir anlatımla, 765 sayılı TCK’daki 525/b-2 madde, yukarıda belirttiğim dört adet suçu üretmiştir.

Bu açıklamaların ışığında somut olaya gelirsek, eylem, sanıkların haksız şekilde ele geçirilen şifreyi kullanarak, yakınanın banka şubesindeki hesabında yer alan parayı internet kanalı ile daha önce açtırdıkları hesaba havale ettirerek çekme fiilidir. Bu eyleme, sayın azınlık görüşü ve onun doğrultusunda hazırlanan itirazda belirtildiği şekilde TCK’nin 142/2-e maddesi mi, yoksa, çoğunluk görüşümüz doğrultusunda TCK’nin 244/4. maddesi mi uygulanacaktır?

Sayın azınlığa göre, bu fiile TCK.nın 244/4. maddesi uygulanamaz, zira, bu fıkra tali norm niteliğindedir. Dolayısıyla bilişim sistemleri aracılığıyla bir çıkar sağlandığında, öncelikle bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık, dolandırıcılık, zimmet gibi daha önce uygulanması gereken bir suçun oluşup oluşmadığı tartışılmalı, eylem başka bir suçu oluşturmaması halinde TCKnın 244/4. maddesi irdelenmelidir; bu nedenle de eyleme aynı Yasanın 142/2-e maddesindeki ( bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık )suçu uygulanmalıdır; zira m. 142/2-e asli norm niteliğindedir görüşündedir.

İlke olarak sayın azlığın belirttiği husus doğrudur. Bir norm, sadece diğer bir norm uygulanmadığı sürece uygulanabilir hale geliyorsa ikincil ya da talidir. Ancak sanıkların gerçekten eyleminde TCKnın 142/2-enin koşulları var mıdır?

Bilindiği gibi, hırsızlık suçunun temel şekli, 5237 sayılı TCKnın 141/1. maddesinde tamlanmıştır. Bu maddede aynen;

“1 )Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

2 )Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerjide de taşınır mal sayılır” denilmektedir.

Maddenin yazılışından çok net şekilde anlaşılacağı gibi hırsızlık suçunun maddi konusu başkasına ait taşınır maldır.

Maddenin ikinci fıkrasında ekonomik bir değer taşıyan her türlü enelji taşınır mal sayılmıştır.

Buna göre, elektrik enerjisi, gazlar, tabi veya suni buharlar da hırsızlık suçunun konusunu oluşturabilecektir. ( Madde gerekçesi )

Yine örneğin, başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması durumunda, hırsızlık suçu oluşmaz. Çünkü, ortada taşınabilir bir mal yoktur. ( 5237 sayılı TCK’nin 163. maddesi gerekçesi )

Taşınır mal aynı zamanda eşya ( şey )anlamındadır. Yasa sadece mal demekle yetinmemiş bunu nitelendirmiştir. Taşınır, yani menkul bir mal. O halde suçun konusunu oluşturacak malın bu tanıma uygun yani yerinden alınıp götürülebilecek nitelikte olması gerekir. Taşınır mal mevcut ve maddi varlığı olan bir cisimdir.

Ekonomik bir değer taşıyan enerji, ancak taşınabilir mal olarak TCK’da düzenlenmesi ile enerji hırsızlıklarını cezalandırmak olanaklı hale gelmiştir.

Az önce verinin bilgisayar üzerinde işlem yapılabilen her türlü değer olduğunu belirttik. Somut eylemimize göre parayı ifade eden veri, taşınır bir mal mıdır? 5237 sayılı TCK’nin hiçbir maddesinde veri taşınabilir bir mal olarak düzenlenmemiş ve tamlanmamıştır. Verinin sahibinin rızası olmaksızın bilişim sisteminden başka bir yere gönderilmesinde hırsızlık suçunun oluştuğunu söyleyebilmek için verinin taşınır bir mal olarak kabulü zorunludur. Aksi halde TCK’nin 2. maddesinde ifadesini bulan suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık oluşacaktır. Sözü edilen maddeye göre;

“1 )Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.

3 )Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerin uygulanmasında kıyas yapılamaz suç ve ceza içeren hükümler kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz. Aynı esas Anayasamızın 38. maddesinde de açık ve kesin bir biçimde vurgulanmıştır. “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” kuralı çağdaş toplumların en yüce değerlerinden biridir.

Ceza hukukunda kıyasa da yer verilmemiştir. Anayasa ve Ceza Kanunu buna engeldir. Zira kıyası, yargıcın, yasa koyucunun yerine geçerek yeni bir hukuk kuralı koymasıdır. Ceza hakiminin görevi ise, yasayı olduğu gibi uygulamaktır.

Bununla birlikte TCK’nın 142/2-e maddesi sınırlı bazı hallerde uygulama yeri bulabilir. Örneğin, bir kasa ya da mağazanın bilişim sistemine bağlı merkezi kilit sistemine ulaşan hırsızların kilit sistemini depo veya kasa kapısının açılması üzerine buradaki eşyaları veya paralan çalmaları halinde klasik hırsızlık suçu bilişim sistemi kullanılarak gerçekleşmektedir. Bu sınırlı haller dışında TCK’nın 244. maddesi karşısında TCK’nın 142/2-e maddesinin uygulama alam bulması söz konusu değildir.

Öğretide Doç. Dr. Veli Özer Özbek ve Yrd. Doç. Dr. R. Yılmaz Yazıcıoğlu da aynı görüştedir.

Özbek’e göre, “Hırsızlık suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi TCK’nın. 244 hükmü karşısında mümkün değildir. Bilindiği üzere hırsızlık suçunun konusunu” taşınır bir mal” oluşturmaktadır. Hırsızlık suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlendiği iddia edilen her durumda esasen işlenen suçun konusu” taşınır bir mal” değil, “veri” olacaktır.

Görüldüğü üzere bilişim sisteminin kullanılması durumunda artık üzerinde icra hareketinin gerçekleştiği her şey veri adını almaktadır. Bu halde artık m. 142/2′de yer alan suç değil, TCK m. 244/2 oluşacak, duruma göre 244/3 ya da 4. fıkra da uygulama alam bulabilecektir” ( Özbek, Yazıcıoğlu ve Koca’nın 09-10 Ekim 2008 tarihlerinde Yargıtay’da düzenlenen “Bilişim Hukuku Sempozyumu’ndaki sunumları )

Yazıcıoğlu, “Kanun, hırsızlık ( m. 142/2-e )ve dolandırıcılık ( m. 158/1-f )suçlarının bilişim sistemleriyle işlenmesi ihtimallerini de nitelikli hal olarak düzenlemektedir. Ancak düzenlenmesine hiçbir şekilde katılmadığımız bu nitelikli haller, bir yandan uygulayıcıları ikileme sokacağı gibi bir yandan da suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereği bir iki ihtimalin dışında uygulanma imkanı da bulamayacaktır. Her ne kadar bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen bir değer ifade eden veri taşınabilir bir mal olmadığı ve ekonomik değer taşıyan enerji kavramı gibi ayrıca tamlanmadığı için ( m. 141/2 )bilgisayar marifetiyle yapılan haksız kazanç edinim eylemleri bakımdan hırsızlık suçunu uygulayabilmek mümkün olmayacaktır. Bu ihtimal olsa olsa ancak bir bilişim sistemine veya uygulamasına bağlanmış bir kasanın veya bir kapının açması suretiyle buralardan yapılan hırsızlık fiilleri bakımından söz konusu olabilir ki, bu ihtimalleri nitelikli hal kabul etmenin mantıklı bir izahını bulamamaktayız” görüşünde olmalarına karşılık ( Özbek, Yazıcıoğlu ve Kocanın 09-10 Ekim 2008 tarihlerinde Yargıtay’ca düzenlenen “Bilişim Hukuku Sempozyumu’ndaki sunumları )Sayın azınlık görüşüne esin kaynağı olan Doç. Dr. Mahmut Kocaya göre, TCKnin 244/4. maddenin tali norm niteliğinde olması nedeniyle önce hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma veya zimmet gibi başka bir suçun oluşup oluşmadığına bakılmalı, olayın oluş şekli bu suçlardan birisinin tanımına uygun ise o suç, aksi halde TCK’nin 244/4. maddesi gündeme gelmelidir görüşündedir. ( Özbek Yazıcıoğlu ve Kocanın 09910 Ekim 2008 tarihlerinde Yargıtay’ca düzenlenen ” Bilişim Hukuku Sempozyumu’ndaki sunumları )

Somut olayda sanıklar bir bilişim sistemine girdikten sonra, yakınanın banka üzerindeki hesabında bulunan ve parayı temsil eden verileri önceden açtırdıkları hesaba göndermişlerdir. Kanımızca bu eylem, 5237 sayılı TCKnin 244/4. maddesinde tanımlanan, var olan verileri başka bir yere göndermek suretiyle haksız çıkar sağlanması suçunu oluşturur. TCK’da verinin taşınır mal olarak tanımlanmaması nedeniyle bu fiil hırsızlık suçuna ait norm, öncelikle uygulanması gereken asli norm niteliğini taşımaz.

5237 sayılı TCK” veriyi taşınır bir mal olarak tanımlamadığına göre, veriyi temel almak suretiyle bilişim sistemleri kullanılarak elde edilen haksız edinimleri hırsızlık suçu olarak nitelendirmek TCK’daki” Suçta ve Cezada Kanunilik” ve “Kıyas Yasağı” ilkeleri karşısında olanaklı değildir. Bu nedenlerle somut eylemde, hırsızlık suçunun yasal unsurlarının gerçekleşmesi nedeniyle TCK’nin 142/2-e maddesinin uygulanmasının uygun olduğu yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum” görüşüyle,

Diğer beş Kurul Üyesi de, benzer gerekçelerle eylemin 5237 sayılı TCY’nin 244/4. maddesine uyan suçu oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,

2- Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi’nin 02.07.2009 gün ve 8060-8597 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Bakırköy İkinci Ağır Ceza Mahkemesi’nin 27.10.2005 gün ve 218-204 sayılı hükmünün “sanığa fazla para cezası tayin edilmesi ve ağır para cezasının adli para cezasına çevrilmemesi” isabetsizliklerinden BOZULMASINA, yeniden yargılama gerektirmeyen bu hususta, 5320 sayılı Yasa’nın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca da karar verilmesi mümkün bulunduğundan, yerel mahkeme hükmünün sanık hakkında bilgileri otomatik işleme tabi tutulmuş bir sistemi kullanarak hukuka aykırı yarar sağlamak suçundan, 765 sayılı TCY’nin 525/b-2 ve 59/2. maddeleri uyarınca tayin edilen sonuç cezanın, 1 yıl 8 ay hapis ve 375 YTL adli para cezası olarak saptanması suretiyle, DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığı’na TEVDİİNE, 17.11.2009 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.

yarx

5237 SAYILI TCK MADDE 243 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

11. CEZA DAİRESİ

E. 2008/18190

K. 2009/3058

T. 26.3.2009

• BİLİŞİM SİSTEMİNE GİRME SUÇU ( Sanığın Şirketin Hesabına İnternet Üzerinden İzinsiz Giriş Yaptığı – Şirkete Ait Hesaba Girdikten Sonra Bu Hesapta Oynama Yaparak Başka Bir Hesaba Havale Yapmadığı )

• İNTERNET YOLUYLA ŞİRKET HESABINA İZİNSİZ GİRİLMESİ ( Şirkete Ait Hesaba Girdikten Sonra Bu Hesapta Oynama Yaparak Başka Bir Hesaba Havale Yapmadığı – 5237 S.TCK Md. 243/1’deki Suçun Oluştuğu )

• İZİNSİZ OLARAK İNTERNET YOLUYLA ŞİRKET HESABINA GİRİLMESİ ( Bilişim Sistemine Girme Suçunun Oluştuğu – Sanık Şirkete Ait Hesaba Girdikten Sonra Bu Hesapta Oynama Yaparak Başka Bir Hesaba Havale Yapmadığı )

5237/m.243/1

5271/m.231

ÖZET : Sanığın, katılanın yetkilisi olduğu İmalat Pazarlama Sanayi ve Ticaret Limited şirketinin Türkiye E. Bankası Denizli şubesinde bulunan hesabına internet üzerinden izinsiz giriş yaptığı, ancak şirkete ait hesaba girdikten sonra bu hesapta oynama yaparak başka bir hesaba havale yapmadığının iddia ve kabul olunması karşısında sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nun 243/1.maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu gözetilmelidir.

5237 sayılı TCK.nun 7/2. maddesi gözetilerek; 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik CMK.nun 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, bozmayı gerektirmiştir.

DAVA : Bilişim Sistemine Hukuka Aykırı Müdahale Suretiyle Haksız Çıkar Sağlama

1 )5237 sayılı TCK.nun 244/4, 53/1-2-3 maddeleri gereğince 3 yıl hapis ve 12.000,00 YTL adli para cezası ile belirtilen sürelerde hak yoksunlukları,

2 )5237 sayılı TCK.nun 244/4, 53/1-2-3 maddeleri gereğince 3 yıl hapis ve 9.000,00 YTL adli para cezası ile belirtilen sürelerde hak yoksunlukları,

3 )5237 sayılı TCK.nun 244/4, 53/1-2-3 maddeleri gereğince 3 yıl hapis ve 200,00 YTL adli para cezası ile belirtilen sürelerde hak yoksunlukları,

4 )5237 sayılı TCK.nun 244/4, 35/2, 53/1-2-3, 63, 55 maddeleri gereğince 9 ay hapis ve 20,00 YTL adli para cezası ile belirtilen sürelerde hak yoksunlukları,

Yakalama, Geçici El koyma ve Savcı görüşme tutanağından sanığın 29.08.2006 günü saat 18.30 da yakalandığı anlaşıldığından tebliğamenin 1 nolu bendinde yazılı düşünceye, sanık hakkında kurulan hükümlerde, 5237 sayılı TCK. nun 52. maddesinin yazılmamış olması yerinde eklenmesi olanaklı yazım hatası olarak kabul edildiğinden 3 nolu bentte yazılı düşünceye iştirak edilmemiştir:

KARAR : I-Sanık müdafiinin, şikayetçiler B. D., Ç. S. K. ve D. S.’a yönelik eylemleri nedeniyle kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere mahkemenin soruşturma ve kovuşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve taktirine göre sanığın suçlarının sübutu kabul, oluşa uygun şekilde vasıfları tayin, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanık müdafiinin bir nedene dayanmayan ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin istem gibi ONANMASINA,

II-Katılan R. Z.’ya yönelik eylemi nedeniyle kurulan mahkümiyet hükmüne yönelik sanık müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince:

A-Sanığın, katılanın yetkilisi olduğu Z. T. İmalat Pazarlama Sanayi ve Ticaret Limited şirketinin Türkiye E. Bankası Denizli şubesinde bulunan hesabına internet üzerinden izinsiz giriş yaptığı, ancak şirkete ait hesaba girdikten sonra bu hesapta oynama yaparak başka bir hesaba havale yapmadığının iddia ve kabul olunması karşısında sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nun 243/1.maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde ( 5237 sayılı TCK. nun 244/4, 35/2. maddeleri gereğince ) hüküm tesisi, yasaya aykırı,

B-Kabule göre ;

5237 sayılı TCK.nun 7/2. maddesi gözetilerek; 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik CMK.nun 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK. nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 26.03.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.

yarx

5237 SAYILI TCK MADDE 241 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

4. CEZA DAİRESİ

E. 2009/28169

K. 2012/2664

T. 14.2.2012

• TEFECİLİK (Sanığın Faizle Borç Verdiğine İlişkin Yakınan ve Tanık Anlatımları Olduğu/Borç Vermesi Karşılığında Boş Senet Aldığı ve İşyerinde de Çok Sayıda Boş Senet Ele Geçirildiği – Borç Verdiği Kişilere Karşı İcra Takibinde Bulunup Bulunmadığının Araştırılacağı)

• BORÇ VERDİĞİ KİŞİLERE KARŞI BAŞLATILAN İCRA TAKİBİ (Tefecilik Suçunda Sanığın Faiz Karşılığı Borç Para Verip Vermediğinin Saptanması Açısından Araştırılacağı – İcra Takibi Bulunuyorsa İcra Dosyalarındaki Borçlular Dinlenerek Senet Miktarlarına Faiz Öngörülüp Öngörülmediğinin Sorulacağı)

• FAİZ KARŞILIĞI BORÇ PARA VERİLMESİ (Tefecilik Suçundan Sanığın Borç Verdiği Kişilere Karşı İcra Takibinde Bulunup Bulunmadığının Araştırılacağı – Takip Bulunuyorsa Takip Borçluları Dinlenerek Senet Miktarlarının Asıl Borç ve Faiz Konusunda Araştırılacağı)

5237/m.241

ÖZET : Yakınanların sanığın kendilerine faiz karşılığı borç verdiğine ilişkin anlatımları ve tanığın duruşmada sanığın tefecilik yaptığının köyde bilindiğini ve diğer tanıkların da sanığın isteyen herkese borç para verdiği ve karşılığında boş senet aldığını belirtmeleri ve sanığın işyerinde de çok sayıda boş senet ele geçirilmesi karşısında, sanığın faiz karşılığı borç para verip vermediğinin saptanması bakımından, borç verdiği kişilere karşı başlattığı icra takiplerinin bulunup bulunmadığının araştırılması, bulunduğunun belirlenmesi durumunda ilgili icra dosyalarındaki borçlular dinlenerek senet miktarlarının asıl borcun karşılığınımı oluşturduğu ve faiz öngörülüp öngörülmediği araştırılıp karar verilmesi gerekir.

DAVA : Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

KARAR : Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Yakınanların aşamalardaki sanığın kendilerine faiz karşılığı borç verdiğine ilişkin anlatımları ve tanık M.A’nın duruşmada sanığın tefecilik yaptığının köyde bilindiğini ve diğer tanıkların da sanığın isteyen herkese borç para verdiği ve karşılığında boş senet aldığını belirtmeleri ve sanığın işyerinde de çok sayıda boş senet ele geçirilmesi karşısında, sanığın faiz karşılığı borç para verip vermediğinin saptanması bakımından borç verdiği kişilere karşı başlattığı icra takiplerinin bulunup bulunmadığının araştırılması, bulunduğunun belirlenmesi durumunda ilgili icra dosyalarındaki borçlular dinlenerek senet miktarlarının asıl borcun karşılığınımı oluşturduğu ve faiz öngörülüp öngörülmediği araştırılıp saptanması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu yetersiz gerekçeyle beraat kararı verilmesi,

SONUÇ : Yasaya aykırı ve katılan Maliye Hazinesi vekilinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 14.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

5237 SAYILI TCK MADDE 241 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

4. CEZA DAİRESİ

E. 2010/2982

K. 2012/3276

T. 20.2.2012

• TEFECİLİK ( Sanığın Kazanç Elde Etmek Amacıyla Ödünç Para Verdiği – Birden Fazla Kişiye Sürekli ve Sistemli Bir Biçimde Faiz Karşılığı Ödünç Para Verilmesinin Söz Konusu Olmadığı İleri Sürülerek Beraat Kararı Verilemeyeceği )

• KAZANÇ AMACIYLA ÖDÜNÇ PARA VERMEK ( Tefecilik Suçunu Oluşturduğu )

• ÖDÜNÇ PARA VERMEK ( Sanığın Kazanç Elde Etmek Amacıyla Ödünç Para Verdiği – Eylemin Tefecilik Suçunu Oluşturacağı )

5237/m.241

ÖZET : Sanığın şikayetçiye kazanç elde etmek amacıyla ödünç para verdiği anlaşılmakla bu suçtan mahkumiyeti gerekir. Suçun oluşması için birden fazla kişiye sürekli ve sistemli bir biçimde faiz karşılığı ödünç para verilmesinin söz konusu olmadığı ileri sürülerek beraat kararı verilmesi hukuka aykırıdır.

DAVA : Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

KARAR : 1) Katılan A. S. E.’nun temyizinde;

Tefecilik suçundan doğrudan zarar görmeyen şikayetçinin katılan sıfatını kazanması mümkün olmadığı ve kanuna aykırı olarak katılmasına karar verilmiş olması hükmü temyize hak vermeyeceği cihetle şikayetçinin temyiz talebinin 5320 sayılı yasanın 8/l.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 317.maddesi uyarınca REDDİNE,

2) O Yer Cumhuriyet Savcısının temyizine gelince;

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Oluşa, kabule ve dosya içeriğine göre, sanığın şikayetçi E. E.’na kazanç elde etmek amacıyla ödünç para verdiği anlaşılmakla bu suçtan mahkumiyeti yerine, suçun oluşması için birden fazla kişiye sürekli ve sistemli bir biçimde faiz karşılığı ödünç para verilmesinin söz konusu olmadığı şeklindeki suçu düzenleyen TCK.nun 241. maddesiyle uyuşmayan gerekçeyle yazılı şekilde beraat kararı verilmesi,

SONUÇ : Yasaya aykırı ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 20.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

5237 SAYILI TCK MADDE 241 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

5. CEZA DAİRESİ

E. 2012/870

K. 2012/616

T. 20.2.2012

• NİTELİKLİ YAĞMA ( Özel Yetkili Mahkemece Örgütten Beraat Kararı Verilmesinden Sonra Uyuşturucu Ticareti İddiasıyla İlgili Dava Hakkında Bir Sonuca Varılması Gereği – Özel Yetkili Mahkemenin Görevsizlik Kararının Kaldırılacağı )

• TEFECİLİK ( Özel Yetkili Mahkemece Örgütten Beraat Kararı Verilmesinden Sonra Uyuşturucu Ticareti İddiasıyla İlgili Dava Hakkında Bir Sonuca Varılması Gereği )

• ÖZEL YETKİLİ AĞIR CEZA MAHKEMESİNİN GÖREV KAPSAMI ( Nitelikli Yağma ve Tefecilik – Özel Yetkili Mahkemece Örgütten Beraat Kararı Verilmesinden Sonra Uyuşturucu Ticareti İddiasıyla İlgili Dava Hakkında Bir Sonuca Varılması Gereği/Görevsizlik Kararının Kaldırılması Gereği )

• GÖREVSİZLİK KARARI ( Nitelikli Yağma ve Tefecilik – Özel Yetkili Mahkemece Örgütten Beraat Kararı Verilmesinden Sonra Uyuşturucu Ticareti İddiasıyla İlgili Dava Hakkında Bir Sonuca Varılması Gereği/Görevsizlik Kararının Kaldırılacağı )

5237/m.149, 241

ÖZET : Nitelikli yağma, bedelsiz senedi takibe koyma ve tefecilik suçlarında; uzun süren yargılamayı yapan, delilleri toplayan, sanıkları dinleyen, dellillerle yüz yüze gelen ve delilleri değerlendiren özel yetkili ceza mahkemesidir. Özel yetkili mahkemenin de örgütten beraat kararı vermesinden sonra uyuşturucu ticareti iddiasıyla ilgili dava hakkında da bir sonuca varması gerekir. Özel yetkili ceza mahkemesinin görevsizlik kararı kaldırılmalıdır.

DAVA : Nitelikli yağma, bedelsiz senedi takibe koyma ve tefecilik suçlarından sanıklar H. K., A. K. ve M. Ç.’nun yapılan yargılanmaları sırasında; İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesi (CMK’nın 250. maddesi ile görevli) ile Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesi arasında oluşan olumsuz görev uyuşmazlığının giderilmesi ve yargı yerinin belirlenmesi istemiyle gönderilen dosya Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye verilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR VE SONUÇ: İncelenen dosya içeriğine, sanıkların üzerine atılan suçların niteliğine, iddianamede olayın anlatılış biçimine ve Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesinin kararındaki gerekçeye göre, yerinde görülmeyen İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK’nın 250. maddesi ile görevli) 09.06.2011 gün ve 2007/223 E. 2011/144 K. Sayılı GÖREVSİZLİK kararının KALDIRILMASINA, dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YEREL MAHKEME İLAMI

Yukarıda açık kimliği yazılı sanıklar hakkında CMK’nın 250.maddesi ile görevli İzmir 8.Ağır Ceza Mahkemesi’ne açılan kamu davası ile ilgili yapılan yargılama sonunda mahkemece görevsizlik kararı verilmesi üzerine dosya mahkememize gönderilmekle;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : CMK. 250. Madde ile Görevli İzmir C.Başsavcılığının 15/11/2007 tarih ve 2007/299 no’lu iddianamesiyle; Denizli ili Çal ilçesi Jandarma görevlilerince sanıklar M. T. liderliğinde haksız çek senet tahsilatı yapmak üzere suç örgütü kurulduğuna dair istihbari bilgilere ulaşılması üzerine projeli çalışma başlatıldığı, bu kapsamda iddianamede ayrıntılı olarak belirtildi üzere sanıkların suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, üye olmak ve örgüte yardım etmek, nitelikli yağma, alacağın tahsili için tehdit, sahte senet tanzimi, senette tahrifat, bedelsiz senedi takibe koymak, nitelikli dolandırıcılık, tefecilik ve 6136 Sayılı Yasaya muhalefet suçlarından iddianamede her bir sanık için ayrı ayrı belirtilen suç ve sevk maddaleri gereğince cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda;

Sanıklar H. K., A. K., M. Ç., F. A. ve İ. K.’ın yukarıda açıklandığı üzere örgüte üye olmadıkları ve yardım kapsamında değerlendirilecek eylemleri saptanmadığından beraatleri yönünde karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sanıklar H. K., A. K., M. Ç. ve F. A. haklarında örgüte üye olmak yada bilerek ve isteyerek yardım etmek eylemleri nedeniyle haklarında beraat kararı verilmiş olmakla diğer suçlar yönünden mahkeme nezdinde davanın görülüp görülemeyeceği kararda tartışılmış,”…CMK’nın 250 ila 252. maddelerinde, mahkememiz görevi, kendine özgü çalışma usul ve esasları düzenlenmiş olup, hangi dava ve işlere bakacağı sınırlayıcı olarak sayılmış ve savunma hakkını kısıtlayıcı bir kısım hükümler getirilmiştir. CMK 250/1-a maddesinde örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan mal varlığı değerini aklama suçu mahkememizin görevi içerisinde sayılmıştır. Özel ve dar yetkili mahkememizin örgüt faaliyeti içerisinde işlenen uyuşturucu madde ticaretiyle sınırlı olarak bu suçlara bakmaya yetkili olduğu düşünülmeli ve örgüt kurma suçundan beraat kararı verdikten sonra davadan el çekmeli ve dosyayı genel hükümlere göre yargılama yapacak mahkemeye göndermelidir. Bunu yapmaması halinde, tabi olmadığı usule göre kişiyi yargılayacak, bu yargılama usulünün kısıtlayıcı hükümler içermesi nedeniyle de savunma hakkı zedelenmiş, adil yargılama hakkı ve tabii yargıç ilkesi ortadan kaldırılmış olacaktır. Kaldı ki CMK nun 252/1-g maddesinde bu kanunun 6. Maddesi, 250. Madde kapsamına girer, suçlara bakan Ağır Ceza Mahkemeleri hakkında uygulanmaz. Yani duruşmada suçun hukuki niteliğinin değiştiğinden bahisle görevsizlik kararı verilerek dosya alt dereceli mahkemeye gönderilmez hükmü mahkememiz açısından geçerli değildir. CMK nun 5/1. maddesindeki “iddianamenin kabulünden sonra işin davayı gören mahkemenin görevini açtığı veya dışında kaldığı anlaşılırsa mahkeme bir kararla dosyayı görevli olup olmadığına, kovuşturma evresinin her aşamasında resen karar verebilir.” hükmü karşısında mahkememiz açısından bunun yapılması yasal zorunluluktur. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 23.02.2010 tarih 2009/8-111 esas 2010/38 karar sayılı içtihadıyla bu görüş ve düşünceyi vurgulamıştır.Yapılan bu değerlendirme sonucunda sanıklar H. K., A. K., M. Ç. ve F. A.’un bireysel suçlarına ilişkin olarak davaya bakmaya mahkememizin görevli olmadığı ve bu sanıklara ilişkin davaların tefrik edilerek genel görevli mahkemelere gönderilmesi” gerekçesiyle tefrik kararı verilmiş ve dosya mahkememize gönderilmiştir.

Mahkemece verilen görevsizlik kararına katılmak mümkün değildir.

Şöyle ki;

Sanıklar hakkında örgüt faaliyeti çerçevesinde tefecilik yapmak,nitelikli yağma ve bedelsiz senedi kullanmak suçlaması ile iddianame düzenlenmiştir.

Adli yargı ilk derece mahkemeleri ile bölge adliye mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkileri hakkındaki Yasanın 14. maddesine göre, ‘mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde, ağırlatıcı ve hafifletici nedenler gözetilmeksizin, yasada yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur’ özel mahkemelerin görevleri ise kuruluş yasasında gösterilir.

CMK m.250 ile görevli Ağır Ceza Mahkemelerinin görev alanı CMK’nın 250.maddesinin 1. fıkrasında sınırlı olarak sayılmıştır. Buna göre;

‘(1) Türk Ceza Kanununda yer alan;

a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu,

b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,

c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç),

Dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür’.

CMK’nın 250.maddesinde belirtilen bu suçlarla bağlantılı olarak işlenen suçlar hakkındaki davaların da davalar arasındaki bağlantı nedeniyle CMK’nın 250.maddesi ile görevli özel yetkili ağır ceza mahkemelerine açılması uygulamada bugüne kadar yerleşmiş bir durumdur.

CMK’nın 8.maddesine göre:”(1) Bir kişi, birden fazla suçtan sanık olur veya bir suçta her ne sıfatla olursa olsun birden fazla sanık bulunursa bağlantı var sayılır.

(2) Suçun işlenmesinden sonra suçluyu kayırma, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme fiilleri de bağlantılı suç sayılır.

CMK’nın 9.maddesine göre:”(1) Bağlantılı suçlardan her biri değişik mahkemelerin görevine giriyorsa, bunlar hakkında birleştirilmek suretiyle yüksek görevli mahkemede dava açılabilir”

CMK’nın 11.maddesine göre:” (1) Mahkeme, bakmakta olduğu birden çok dava arasında bağlantı görürse, bu bağlantı 8 inci maddede gösterilen türden olmasa bile, birlikte bakmak ve hükme bağlamak üzere bu davaların birleştirilmesine karar verebilir”.

CMK’nın 16.maddesine göre:”(1) Yukarıdaki maddelere göre her biri değişik mahkemelerin yetkisi içinde bulunan bağlantılı ceza davaları, yetkili mahkemelerden herhangi birisinde birleştirilerek görülebilir.

(2) Bağlantılı ceza davalarının değişik mahkemelerde bakılmasına başlanmış olursa, Cumhuriyet savcılarının istemlerine uygun olmak koşuluyla, mahkemeler arasında oluşacak uyuşma üzerine, bu davaların hepsi veya bir kısmı bu mahkemelerin birinde birleştirilebilir.

(3) Uyuşulmazsa, Cumhuriyet savcısı veya sanığın istemi üzerine ortak yüksek görevli mahkeme birleştirmeye gerek olup olmadığına ve gerek varsa hangi mahkemede birleştirileceğine karar verir.

(4) Birleştirilmiş olan davaların ayrılması da bu suretle olur.

Birleştirme ile ilgili bu maddelerden de anlaşılacağı üzere;

Bir kişinin birden fazla suçtan sanık olması veya bir suçta birden fazla sanık bulunması, şeklinde dar bağlantı tanımlanmış, maddenin ikinci fıkrasında ise, suçun işlenmesinden sonra suçluyu kayırma, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme fiillerinin de bağlantılı suç sayılacağı belirtilerek, bu halde de fiiler arasında bağlantının varlığı kabul edilmiştir.

Yasanın 11. maddesinde ise geniş bağlantı tanımlanmıştır. Bu hüküm uyarınca, yapılan yargılamada, mahkemece bakılmakta olan birden fazla dava arasında bağlantının saptanması halinde, bu bağlantı 8. maddede gösterilen türden olmasa dahi, yargılamanın birlikte yapılarak hükme bağlanması için davaların birleştirilmesine karar verilebilecekir. Maddede, ne tür bağlantıların bu kapsamda değerlendirileceği yönünde bir sınırlandırmaya yer verilmemiş, yalnızca mahkemenin bakmakta olduğu birden çok davada bağlantı görmesi yeterli kabul edilmiştir. Bu hükmün amacı, yargılanan uyuşmazlıkların birlikte yargılanmasında ve karara bağlanmasında yarar bulunmasıdır. Bu şekilde tüm kanıtların birlikte değerlendirilerek, daha adil bir kararın verilmesi ve verilecek hükümlerde olası değerlendirme yanılgılarının engellenmesi hedeflenmiştir.

Görüldüğü gibi, ceza yargılamasında genel kural, açılan her dava üzerine ayrı bir yargılamanın yapılmasıdır. Ancak, uyuşmazlıklar arasında bağlantı olduğu zaman, bağlantının özelliği yüzünden bu kuraldan ayrılınabilmektedir. Ana kuraldan ayrılmayı gerektiren ayrıksı hallerden biri olan yargılamaların birleştirilmesi, birleştirmede fayda düşüncesine dayandığından, fayda varsa birleştirilmeli, fayda yoksa birleştirilmemelidir. Yasamız da, bu yolu tutmuş, fayda bulunup bulunmadığının her olayda araştırılmasını kural olarak hakime bırakmış, istisnaen de, yargılamaların birleştirilip birleştirilmeyeceğini kendisi tayin etmiştir.

Yasanın 16. maddesinde ise, bağlantılı suçlarda yetki hususu düzenlenmiş olup, bu hüküm uyarınca, her biri değişik mahkemelerin yetkisi içinde bulunan bağlantılı ceza davaları, yetkili mahkemelerden herhangi birisinde birleştirilerek görülebilecek, değişik mahkemelerde yargılamanın başlaması halinde, Cumhuriyet savcılarının istemlerine uygun olmak koşuluyla, mahkemeler arasında oluşacak uyuşma üzerine, bu davaların hepsi veya bir kısmı bu mahkemelerin birinde birleştirilebilecek, uyuşulmazsa, Cumhuriyet savcısı veya sanığın istemi üzerine ortak yüksek görevli mahkeme birleştirmeye gerek olup olmadığına ve gerek varsa hangi mahkemede birleştirileceğine karar verecek, birleştirilmiş olan davaların ayrılması da aynı şekilde olacak, hâkim veya mahkeme arasında olumlu veya olumsuz yetki uyuşmazlığı çıkması halinde ise aynı Yasanın 17. maddesi uyarınca, ortak yüksek görevli mahkeme, yetkili hâkim veya mahkemeyi belirleyecektir.

Sanıklar örgüt üyesi olmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde yağma,tefecilik ve bedelsiz senedi kullanmakla suçlanmaktadırlar. Görüleceği üzere sanıklara yüklenen eylemler açısından kuvvetli bir bağlantı söz konusudur.Bu bağlantı o kadar güçlüdür ki,yapışık ikizlerin birbirinden ayrılması ne kadar zor ise hatta imkansız ise bu davaları da birbirinden ayırmak mümkün değildir.Yapışık ikizlerin birbirlerinden operasyonla ayrıldıklarında bunun ne tür sıkıntılar yarattığı,hatta ölümle sonuçlandığı somut olaylarla bilinen bir durumdur.Bu benzetmeden hareketle;bu kadar iç içe geçmiş davaların varlığı halinde bu davaları birbirinden ayırmanın ne kadar güç olduğu,bunun yapılması halinde hukuk düzeninde de kalıcı hasarlar bırakacağı açıktır.Nİtekim somut olayda haklarında görevsizlik kararı verilen sanıkların yargılanmalarının sağlanması amacıyla tefrik kararı verilen dosyada bir kısım evrakın fotokopisinin çekildiği,bunlar üzerinden yargılama yapılmasının temini için dosyanın mahkememize gönderildiği anlaşılmaktadır.Halbu ki diğer sanıklar hakkındaki dava ve bu davaya ilişkin dava dosyası ile sanıklar hakkındaki dava arasında kuvvetli bir bağ olduğu o kadar açıktır ki,haklarında tefrik ve sonrasında görevsizlik kararı verilen sanıkların hukuki durumlarının tayin ve tespiti için bile özel yetkili ağır ceza mahkemesinin asıl dosyasına ihtiyaç bulunmaktadır.O dosyanın bir kısım evrakının fotokopisini çekilmesi yeterli değildir.

Örgüt suçlaması ile açılan davadan beraat kararı verilmesinden sonra görevsizlik kararı verilmesi bağlantının diğer ucunda yer alan davanın ise başka bir mahkemede görülmesine karar verilmesi mümkün olmamaldır.Çünkü yargılamayı yapan,sanıkları dinleyen,delilleri toplayan ve değerlendirilen,delillerle yüz yüze gelen mahkeme davanın açıldığı özel yetkili mahkemedir.Bu kadar kovuşturma işlemi yapan mahkemenin delilleri değerlendirdikten sonra sadece örgüt suçuna odaklanması ,örgütün var olup olmadığını değerlendirmesi,var olmadığı sonucuna ulaştıktan sonra sadece onunla ilgili karar vermesi diğer suçlar yönünden ise görevsizlik kararı vermesi yargılamanın süratle ve en az giderle yürütülmesi ilkesine en başta aykırıdır.Çünkü anayasanın 141.maddesinin son fıkrası bu konuda açık düzenleme içermektektedir.”Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir”.Dolayısıyla yargılamayı en süratle ve an az giderle yürütmek anayasal bir görevdir.Bu görevin,mahkeme kararında belirtilen ve yerinde olmayan gerekçelerle mahkemece yerine getirilmemesi anayasanın 141.maddesine açıkça aykırıdır.

Bilindiği gibi yargılamanın hızla yürütülmemesi ve tamamalanmaması nedeniyle ülkemiz Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde açılan tazminat davaları sonucunda tazminat ile sorumlu tutulmaktadır.Keza ülkemizde yargının ve yargılamanın hızlandırılması için yoğun çabalar harcandığı,Adalet Bakanlığı’nın bu konuda yürüttüğü çalışmalar olduğu gibi,HSYK’nın da yargıda analiz toplantıları yapmak suretiyle yargılamanın ve yargının daha hızlandırılması için neler yapılması gerektiğini hakim ve savcılarla birlikte değerlendirildiği de bilinmektedir.

Somut olayda suç tarihi 2006- 2007 yıllardır.Sanıklar ve aralarında bağlantı olduğu daha önce iddia edilen diğer sanıklar uzun bir süre boyunca özel yetkili ağır ceza mahkemesinde yargılanmışlardır.2007 yılından başlayan yargılama görevsizlik kararının verildiği 28.07.2011tarihine kadar sürmüştür.Bu aşamadan itibaren yargılamaya tekrar başlanması,daha önce 4 yıl boyunca yapılan yargılamanın yok sayılması,bütün usul işlemlerin yeniden yerine getirilmesi (çünkü CMK’nın 7.maddesine göre yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında görevli olmayan hakim veya mahkemece yapılan işlemler hükümsüzdür),sanıkların yeninden savunmalarının alınması gerekirse diğer usulü işlemlerin yeniden yapılmasının uzun sürecek bir yargılamayı gerektirdiği tartışma götürmeyecek bir gerçektir.

Kanaatimizce özel yetkili mahkemece yapılması gereken şey,yağma, bedelsiz senedin kullanılması ve tefecilik suçları ile ilgili değerlendirmeyi de yapmaktır.Çünkü az önce de belirtildiği üzere uzun süren yargılamayı yapan,delilleri toplayan,sanıkları dinleyen,dellillerle yüz yüze gelen ve delilleri değerlendiren o mahkemedir.(Nitekim bu delilleri değerlendirmek suretiyle sanıkların örgüte üye olmadıkları,diğer mahkum olan sanıklarla bağlantılı olmadıkları bile tespit edilmiştir.)Hal böyle olunca mahkemenin örgüt suçlaması ile birebir bağlantılı olan yağma, bedelsiz senedin kullanılması ve tefecilik ile ilgili suçlamaları da bir çözüme kavuşturması gerekirdi.

Nasıl ki ağır ceza mahkemelerinde adam öldürmeye teşebbüs ile bağlantılı olarak açılan tehdit/hakaret davasında/davalarında mahkeme adam öldürmeye teşebbüsten beraat kararı verip,tehdit suçundan,bu suç ağır ceza mahkemesinin görev alanına girmiyor gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiyor ve tehdit/hakaret suçuna ilişkin davayı da bir sonuca bağlıyorsa,özel yetkili mahkemenin de örgütten beraat kararı vermesinden sonra uyuşturucu ticareti iddiasıyla ilgili dava hakkında da bir sonuca varması gerekirdi.Aksine bir yorumun kabulü halinde,az önceki örnekte olduğu gibi ağır ceza mahkemeleri ağır cezalık bir suçla birlikte yargılaması yapılan ağır ceza mahkemesinin görev alanına girmeyen bir suçla ilgili;asliye ceza mahkemesi de asliye ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçla birlikte sulh ceza mahkemesinin görev alanına giren ve bağlantı nedeniyle kendisine açılan bir suç hakkında görevsizlik kararı verebilecektir.Hukuk düzenin böylesine bir sonucu doğuracak kapılar açmasına izin verilmemelidir. Bu durumda yaşanacak karmaşanın ne denli büyük olacağını kestirmek mümkündür.

Salt özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçlar yönünden soruşturma ve kovuşturma usulünün, tutuklama ve gözaltı sürelerinin farklı olduğundan ve bunların sanığın aleyhine olduğundan söz ederek hukukun öngörmediği ve kabul edemeyeceği başka sonuçlara varılmamalıdır.Kaldı ki usul hükümlerinin farklı olması insan hakkı ihlali olarak da değerlendirilemez.

Tüm bu nedenlerle örgüt kurmak suçlaması nedeniyle belirtilen suçlar yönünden yargılama yapma görevi CMK’nın 250.maddesi ile görevli ve yetkili İzmir Ağır Ceza Mahkemesi’ne ait olup,mahkememiz bu davalara bakmakla görevli değildir.

KARAR:Yukarıda açıklanan nedenlerle:

1-CMK’nun 3, 4 ve 5 maddeleri gereğince MAHKEMEMİZİN GÖREVSİZLİĞİNE,

2- Sanıkların iddianamede belirtilen sevk maddelerine göre yargılanmaları için dosyanın görevli ve yetkili İZMİR 8.AĞIR CEZA MAHKEMESİNE (CMK.nun 250.Maddesi ile Görevli) GÖNDERİLMESİNE,

3-Mahkememiz ile İzmir 8.Ağır Ceza Mahkemesi (CMK.nun 250.Maddesi ile Görevli)arasında olumsuz görev uyuşmazlığı oluştuğundan görevli mahkemenin tayin ve tespiti için dosyanın YÜKSEK YARGITAY 5 CEZA DAİRESİ BAŞKANLIĞINA GÖNDERİLMESİNE,

Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda oybirliği ile karar verildi. 23.09.2011

yarx

5237 SAYILI TCK MADDE 241 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

4. CEZA DAİRESİ

E. 2011/20476

K. 2012/5992

T. 14.3.2012

• TEFECİLİK SUÇU ( 1.6.2005 Tarihinden Sonra İşlenen Eylemler Açısından Sistemli ve Sürekli Biçimde Suçun Gerçekleşmesi Gerekmediği – Kazanç Sağlamak Amacıyla Yalnızca Bir Kere Ödünç Para Verilmesinin Yeterli Olduğu )

• KAZANÇ SAĞLAMA AMACI ( Tefecilik Suçunda Kazanç Sağlama Amacıyla Yalnızca Bir Kez Ödünç Para Verilmesinin Yeterli Olacağı – 1.6.2005 Tarihinden Sonra İşlenen Eylemler Açısından Sistemli ve Sürekli Biçimde Suçun Gerçekleşmesi Gerekmediği )

• TEFECİLİK YAPILDIĞINA DAİR DUYUMLAR ( Müşteki ve Eşinin İddiaları İle Bütünlük ve Uyum Gösteren Tanıkların Anlatımlarının Yöntemince Tartışılacağı )

5237/m.241

ÖZET : Müşteki ve eşinin iddiaları ile sanıkların tefecilik yaptıklarına ilişkin yaygın duyumlar olduğuna dair tutanak içeriği ile bütünlük ve uyum gösteren, tanıkların anlatımları yöntemince tartışılıp reddedilmeden ve tefecilik suçunda 1.6.2005 tarihinden sonra işlenen eylemler açısından sistemli ve sürekli biçimde suçun gerçekleşmesi aranmayıp, kazanç sağlamak amacıyla yalnızca bir kez ödünç para verilmesinin yeterli olacağı gözetilmeden, sanıkların beraatine karar verilmesi hukuka aykırıdır.

DAVA : Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

KARAR : Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Müşteki ve eşinin iddiaları ile sanıkların tefecilik yaptıklarına ilişkin yaygın duyumlar olduğuna dair 22.12.2006 tarihli tutanak içeriği ile bütünlük ve uyum gösteren, tanıkların anlatımları yöntemince tartışılıp reddedilmeden ve tefecilik suçunda 1.6.2005 tarihinden sonra işlenen eylemler açısından sistemli ve sürekli biçimde suçun gerçekleşmesi aranmayıp, kazanç sağlamak amacıyla yalnızca bir kez ödünç para verilmesinin yeterli olacağı gözetilmeden, yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle sanıkların beraatine karar verilmesi,

SONUÇ : Yasaya aykırı ve katılan Hazine vekilinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 14.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

5237 SAYILI TCK MADDE 240 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

5. CEZA DAİRESİ

E. 2010/4251

K. 2011/677

T. 14.2.2011

• JANDARMA KARAKOL KOMUTANI SANIĞIN İŞYERİNE RUHSAT VERİLMESİ İŞLEMLERİ İÇİN PARA ALMASI ( İcbar Boyutuna Varan Bir Hareketi Olmayan Sanığın Eyleminin İrtikap Olarak Kabul Edilemeyeceği )

• İRTİKAP ( Jandarma Karakol Komutanı Sanığın İşyerine Ruhsat Verilmesi İçin Para Aldığı – İcbar Boyutuna Varan Bir Hareketi Olmayan Sanığın Eyleminin İrtikap Olarak Kabul Edilemeyeceği )

• GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA ( Jandarma Karakol Komutanı Sanığın İşyerine Ruhsat Verilmesi İçin Para Aldığı – Sanığın Ruhsat Vermeye Yetkili Olmadığı ve İcbar Teşkil Eden Hareketi Olmadığı/Eylemin İrtikap Değil Görevi Kötüye Kullanma Olduğu )

• YETKİLİ OLMADIĞI İŞLEM İÇİN PARA İSTEYEN KAMU GÖREVLİSİ ( Jandarma Karakol Komutanı Sanığın İşyerine Ruhsat Verilmesi İçin Para Aldığı – Sanığın Ruhsat Vermeye Yetkili Olmadığı/Eylemin İrtikap Değil Görevi Kötüye Kullanma Olduğu )

5237/m. 240, 250

ÖZET : Jandarma merkez karakol komutanı sanığın müştekinin açacağı işyerine ruhsat verilmesi işlemleri için para aldığı anlaşılmaktadır. Sanığın icbar boyutuna varan bir davranışı bulunmadığından irtikap suçu oluşmamıştır. Sanığın ruhsat verme yetkisinin de bulunmaması karşısında eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı gözetilmelidir.

DAVA : İrtikap suçundan sanığın yapılan yargılanması sonunda; atılı suçtan beraetine dair, ( Antalya Birinci Ağır Ceza Mahkemesi )’nden verilen 02.07.2008 gün ve 2005/238 Esas, 2008/288 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi o yer C.Savcısı tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Müşteki beyanlarına, tanık anlatımlarına, savunmaya, olaya ilişkin tutanaklara ve dosya içeriğine göre K… İlçe Jandarma Merkez Karakol Komutanı olarak görev yapan sanığın müştekinin açacağı işyerine ruhsat verilmesi işlemleri için para aldığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK’nın 250/1. maddesindeki düzenlemeye nazaran da cebri irtikap suçunun oluşması için kamu görevlisinin görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi icbar etmesi gerektiği, somut olayda sanığın yasanın öngördüğü anlamda icbar boyutuna varan bir davranışı bulunmadığı, bu itibarla irtikap suçunun yasal unsurunun oluşmadığı, sanığın ruhsat verme yetkisinin de bulunmaması karşısında eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı, ancak bu suçun 765 sayılı TCK’nın 240/2. maddesinde öngörülen cezanın üst sınırı itibariyle aynı Kanun’un 102/4 ve 104/2. maddelerinde belirlenen yedi yıl altı aylık asli ve ilave dava zamanaşımına tabi olduğu, suç ve inceleme tarihleri arasında bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından, hükmün 5237 sayılı TCK’nın 7/2. maddesi ile 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilmek suretiyle CMUK’nın 321. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ),

SONUÇ : Ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasa’nın 322/1 ve 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddeleri uyarınca davanın zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE, 14.02.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

5237 SAYILI TCK MADDE 240 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2008/4-175

K. 2009/145

T. 2.6.2009

• GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMAK ( Federasyon Başkanının Gelir Niteliği Taşıyan Paraları Kendi Müdürü Olduğu Vakfa Bağışladığı/İlk Derece Mahkemesinin Beraat Kararı Verdiği – Bozmadan Sonra Farklı Bir Gerekçe İle Yeniden Beraat Kararı Verilmesinin Direnme Değil Değil Eylemli Uyma Olduğu )

• EYLEMLİ UYMA ( Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanmak – Yargıtayca Yasal Olmayan Gerekçelere Dayanarak Beraat Kararı Verilemeyeceği Belirtilerek Kararın Bozulduğu/İlk Derece Mahkemesinin Bozma Kararından Sonra İşlemlerin Sanığın Görev Alanında Olmamasına Dayalı Farklı Bir Gerekçe İle Yeniden Beraat Kararı Verdiği/Kararın Eylemli Uyma Olduğu )

• DİRENME KARARI ( Yargıtayca Yasal Olmayan Gerekçelere Dayanarak Beraat Kararı Verilemeyeceği Belirtilerek Kararın Bozulduğu – İlk Derece Mahkemesinin Farklı Gerekçeyle Yeniden Beraat Kararı Verdiği/Bu Kararın Direnme Değil Değil Eylemli Uyma Olduğu )

5237/m.240

3289/m.14

5271/m.307

ÖZET : Görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan sanık olan federasyon başkanı hakkında Yargıtay Ceza Dairesi lige katılım, tescil, lisans, vize, transfer v.b. işlemler ile ilgili gelir niteliği taşıyan paraları … Müdürlüğünün hesapları yerine, G… Müdürlük ile herhangi bir hukuki bağı bulunmayan ve yine kendi başkanı olduğu … Vakfına bağış adı altında aktarılmasına neden olarak kamu zararına oluşmasına sebebiyet verdiğinin anlaşılmasına karşın, yasal olmayan gerekçelerle beraat kararı verildiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur. İlk Derece Mahkemesi ise suçlamaya konu lige katılım, transfer, vize, tescil, lisans gibi gelirlerin suç tarihi itibariyle alınmasının sanığın görevi olmadığı, bu sebeple görevi olmayan bir fiilden dolayı sanığın görevde yetkiyi kötüye kullandığından söz edilmesinin olanaksız olduğu, tüm bu sebeplerle sanığın üzerine atılı suçun sonuç itibariyle yasal unsurlarının oluşmadığından önceki kararımızda direnilerek sanığın beraatine karar vererek direnme kararı vermiştir. Somut olayda, Yerel Mahkemece, ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik bir gerekçeye dayanılarak karar verilmiştir. Yerel Mahkemenin son uygulaması özde direnme kararı olmayıp, eylemli uyma sonucunda verilen yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın eylemli uyma nedeniyle temyiz incelemesi yapılmak üzere Özel Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.

DAVA : Görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan sanığın beraatına ilişkin, A. 26. Asliye Ceza Mahkemesince 29.05.2007 gün ve 309-460 sayı ile verilen hüküm, katılan kurum vekili tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 10.12.2007 gün ve 9144-10552 sayı ile;

“…V. Federasyonu başkanı olan sanığın, 3289 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca G… ve S…G…Müdürlüğüne ( 5105 sayılı Yasa ile eklenen ek 9. madde hükmüne göre federasyona ) ait olan lige katılım, tescil, lisans, vize, transfer v.b. işlemler ile ilgili gelir niteliği taşıyan paraları G… ve S… G… Müdürlüğünün hesapları yerine, G… Müdürlük ile herhangi bir hukuki bağı bulunmayan ve yine kendi başkanı olduğu V… Vakfına bağış adı altında aktarılmasına neden olarak kamu zararına oluşmasına sebebiyet verdiğinin anlaşılmasına karşın, yasal olmayan gerekçelerle beraat kararı verilmesi…”,

İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise, 17.04.2008 gün ve 226-309 sayı ile;

“… Dosyada mevcut belge ve bilgilerin incelenmesinde … federasyonunun ana statüsünün 22.03.2005 tarihinde 25763 sayılı Resmi Gazetede yayımlandığı görülmektedir.

İddianamenin dayanağını teşkil eden B…G… ve S…G… Müdürlüğünce düzenlenen soruşturma raporunun ise 2001-2002-2003-2004 yıllarına ilişkin olduğu tartışmasızdır.

29.05.2007 tarihli kararımızın gerekçesinde açıklandığı üzere tüm yasal düzenlemeler birlikte ve birarada değerlendirildiğinde sanığın V… Federasyonu başkanı olarak görev yaptığı 2001-2002-2003-2004 yıllarında lige katılım, tescil, lisans, vize, transfer vb işlemler için yapılan ödemelerin 3289 sayılı Yasanın 14. maddesine göre gençlik ve spor genel müdürlüğünün geliri sayılmış olmakla birlikte bu tür gelirlerin değişik kulüplerce bağış adı altında v… federasyonuna yapılan bağışların sanığın yetkilisi olduğu vakfa aktarılarak buradan voleybol ile ilgili harcamaların yapıldığı tartışmasız ise de, soruşturma evrakı ve eki belgelerin incelenmesinde bağış yapan spor kulüplerince voleybol vakfına bağış ve ödeme yapılması hususunda sanığın başkanı olduğu v… federasyonunca alınmış herhangi bir karar ve verilmiş herhangi bir talimata rastlanmadığı, 3289 sayılı Yasanın 14. maddesine göre söz konusu gelirler, genel müdürlük geliri olarak gösterilmiş ise de, bu tür gelirlerin voleybol vakfına bağış adı altında yapılmasını engelleyecek ve önleyecek herhangi bir hükmün olmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan 3289 sayılı Yasada 5105 sayılı Yasa ile eklenen ek-9 maddesi ile anılan gelirlerin federasyon geliri olarak gösterilmiş ise de, soruşturmaya konu harcamaların 2001-2002-2003-2004 yıllarını kapsadığı, voleybol federasyonunun ise 22/03/2005 tarihinde özerk yapıya kavuştuğu ve dolayısıyla 5105 sayılı Yasa ile talep halinde voleybol federasyonunun geliri sayılabilecek söz konusu gelirlerin suç oluşturabilmesi için ancak 22/03/2005 tarihinde sonraki harcamaları kapsaması gerekmektedir. Halbuki olayımızda suça ve şikayete konu harcamalar yukarıda açıklandığı üzere 2001-2004 yıllarını kapsamaktadır.

Yüksek Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre 765 sayılı TCK’nın 240. maddesinde belirtilen görevi kötüye kullanmak suçunun oluşumu için görev sırasında sahip olunan yetkinin kötüye kullanılması niteliğinde olup, bu suça aynı zamanda ‘görevde yetkiyi kötüye kullanma’ suçu da denildiği, bu suçun oluşumu için yasaya aykırı biçimde yapılan işin memurun yasal görevi olması gerektiğidir.

Ancak dosya kapsamına ve yasal düzenlemelere göre soruşturmaya konu ve sanığın görev yaptığı yıllar itibariyle 3289 sayılı Yasanın 14. maddesine göre lige katılım, tescil, lisans, vize, transfer gibi gelirlerin G…ve S…G… Müdürlüğünün görevi olup voleybol federasyonu başkanı olan sanığın, Federasyona bağış adı altında yapılan bu gelirleri G… ve S…G… Müdürlüğüne aktarılması konusunda yasalarla kendisine verilmiş herhangi bir yükümlülüğü ve görevi bulunmamaktadır.

V… Federasyonu ana statüsü 22.03.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olup, bu tarihten önce sanığın söz konusu gelirleri toplama yetkisi yoktur.

Bu itibarla Yüksek Yargıtay 4. Ceza Dairesinin V… Federasyonu başkanı olan sanığın 3289 sayılı yasanın 14. maddesi uyarınca G… ve S…G… Müdürlüğüne ( 5105 sayılı yasa ile eklenen ek-9 maddesi gereğine Federasyona ) ait olan lige katılım, tescil, lisans, vize, transfer gibi işlemlerle ilgili gelir niteliği taşıyan paraları sanığın G… ve S… G… müdürlüğü yerine genel müdürlükle ilgisi olmayan ve başkanı olduğu vakfa bağış adı altında aktarılmasına neden olarak kamu zararının oluşmasına sebebiyet verdiği yönündeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Nitekim Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 16.06.1993 tarih ve 3131-4836, 08.02.1994 tarih ve 8748-874 esas ve karar sayılı ilamlarında sanığın görev alanına girmeyen fiilleri dolayısıyla TCK 240. maddesindeki suçun unsurlarının oluşmayacağı belirtilmiştir.

TCK 240. maddesinde açıklanan görevi kötüye kullanma suçunun oluşumu için yukarıda açıklandığı üzere memurun yasal olarak kendisine tanınan yetkiyi aşması, yasanın ön gördüğü şekil şartına uymaması, takdir hakkını amaç dışında kullanması ve yasal düzenleme ile kendisine verilen görevi yasaya aykırı biçimde yapması gerektiği ancak olayımızda yukarıda açıklandığı üzere suçlamaya konu lige katılım, transfer, vize, tescil, lisans gibi gelirlerin suç tarihi itibariyle alınmasının sanığın görevi olmadığı, bu sebeple görevi olmayan bir fiilden dolayı sanığın görevde yetkiyi kötüye kullandığından söz edilmesinin olanaksız olduğu, tüm bu sebeplerle sanığın üzerine atılı suçun sonuç itibariyle yasal unsurlarının oluşmadığından önceki kararımızda direnilerek sanığın beraatine karar vermek gerekmiştir…”

Gerekçeleriyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu kararın da katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığının “bozma” istekli 20.06.2008 gün ve 121503 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilen dosya, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa yüklenen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Ancak, dosyanın esasının görüşülmesine geçilmeden önce, bir kurul üyesi tarafından, Yerel Mahkeme kararının direnme niteliğinde olmadığı, eylemli uyma sonucunda verilen yeni bir hüküm niteliğinde olduğunun ileri sürülmesi üzerine, bu husus Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak öncelikle ele alınarak değerlendirilmiştir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Yerel Mahkemece ilk hükümde özetle, sanığa yüklenen eylemin yasalarda suç olarak tanımlanmadığı, elde edilen gelirlerin usulsüz harcandığına ilişkin bir iddia bulunmadığı gibi, atılı eylem nedeniyle kişilerin ya da kamunun bir zararının ve sanığın suç kastının da bulunmadığından bahisle beraat kararı verilmiştir.

Bozmadan sonra yapılan yargılamada ise, ilk hükmün gerekçesinde yer almayan söz konusu gelirlerin alınmasının sanığın görevi olmadığı ve bu nedenle yüklenen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı gerekçesine de dayanılarak önceki kararda direnildiği belirtilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış kararlarında vurgulandığı üzere, şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;

a ) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b ) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,

c ) Bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan eni kanıtlara dayanmak,

d ) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm; özde direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde incelemenin Yargıtay’ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekir.

Somut olayda, Yerel Mahkemece, ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik bir gerekçeye dayanılarak karar verilmiştir. İlk hükümde bulunmayan bu husus, Özel Dairece denetlenmemiş olup, Özel Dairece denetlenmeyen bir konunun ilk kez ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine de yasal olanak bulunmamaktadır.

Bu itibarla Yerel Mahkemenin son uygulaması özde direnme kararı olmayıp, eylemli uyma sonucunda verilen yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın eylemli uyma nedeniyle temyiz incelemesi yapılmak üzere Özel Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

Saptanan eylemli uyma nedeniyle dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.06.2009 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

yarx

5237 SAYILI TCK MADDE 240 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2009/4-3

K. 2009/201

T. 14.7.2009

• GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMAK ( C. Savcısının Eşinin İntihara Teşebbüs Ettiği/Sanık Savcının Herhangi Bir Soruşturma İşlemi Başlatmadığı – 5237 S.K.’da Zarar Suçu Olduğu/Kişilerin Mağduriyeti Kamu Zararı ve Haksız Kazanç Olmadığından Suçun Oluşmadığı )

• C. SAVCISININ GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMASI ( C. Savcısının Eşinin İntihara Teşebbüs Ettiği/Sanık Savcının Herhangi Bir Soruşturma İşlemi Başlatmadığı – Kişilerin Mağduriyeti Kamu Zararı ve Haksız Kazanç Olmadığından Suçun Oluşmadığı )

• İNTİHARA TEŞEBBÜS ( Eşi Teşebbüs Eden Savcının Herhangi Bir Soruşturma İşlemi Başlatmadığı/Doktora da Olayda Rapor Tanzim Edilmesine Gerek Bulunmadığını Söylediği – Kişilerin Mağduriyeti Kamu Zararı ve Haksız Kazanç Olmadığından Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanmanın Oluşmadığı )

• TEHLİKE SUÇU ( Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanma – 765 S.K.’da Tehlike Suçu İken 5237 S.K.’da Zarar Suçu Olarak Kabul Edildiği )

• ZARAR SUÇU ( Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanma – 765 S.K.’da Tehlike Suçu İken 5237 S.K.’da Zarar Suçu Olarak Kabul Edildiğinin Gözönüne Alınacağı )

5237/m.240, 257

ÖZET : Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, soruşturma yapmakla görevli bulunan C.Savcısının eski eşinin intihara teşebbüs etmesi karşısında herhangi bir soruşturma işlemine tevessül etmemesi ile birlikte ilgili doktora da, olayda suç bulunmadığından rapor tanzim edilmesine gerek bulunmadığını söylemesinin 765 ve 5237 sayılı Yasalar kapsamında görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmayacağının saptanması noktasında toplanmaktadır. Görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur. 765 sayılı TCY’de suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı TCY’nın 257. maddesindeki suçun oluşabilmesi için norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle “kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması” gerekmekte, başka bir anlatımla 765 sayılı TCY’de tehlike suçu olarak düzenlenen bu suç, 5237 sayılı TCY’nda zarar suçu haline getirilmiş bulunmaktadır.

Olayda, sanığın bu davranışı ile kişilerin mağduriyetine yol açıldığı veya kişilere haksız kazanç sağlandığı hususu sabit olmadığı gibi ekonomik bir zarar olarak anlaşılması gereken kamunun zarara uğraması keyfiyeti de gerçekleşmemiştir. Bu itibarla, sanığın görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan mahkûmiyeti ve bu mahkûmiyet hükmünü düzelterek onayan Özel Daire kararı isabetsizdir.

DAVA : Sanığın lehe olan, 765 sayılı TCY’nın 240/2-son, 59/2, 647 sayılı Yasanın 4, 5, 6, 765 sayılı TCY’nın 72. maddeleri uyarınca, sonuç olarak 2.016 lira adli para cezası ve 2 ay 15 gün memuriyetten yoksun kılınma cezasıyla cezalandırılmasına, cezasının taksitlendirilmesine ve ertelenmesine, para cezasının ödenmemesi halinde gecikme zammı uygulanmasına ilişkin, G… Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.01.2006 gün ve 1-2 sayılı hüküm, Sanık müdafiileri tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yüksek 4. Ceza Dairesince 07.11.2007 gün ve 10051-9054 sayı ile; gecikme zammına ilişkin uygulamanın hükümden çıkartılması suretiyle onanmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığınca, 09.01.2009 gün ve 229752 sayı ile;

“… 5237 sayılı Yasanın 257. maddesinin 1. fıkrasında, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur şeklinde düzenlenmiş olup, somut olayda intihara teşebbüs etmek suçu ile ilgili olarak takipsizlik kararı verildiği de gözetildiğinde, 5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinde yer alan “kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması veya kişilere haksız kazanç sağlama” öğelerinden hiçbirinin gerçekleşmediği…” gerekçeleriyle itiraz yasayoluna başvurularak, Özel Dairenin onama kararının görevi kötüye kullanma suçu yönünden kaldırılarak, Yerel Mahkeme hükmünün bu suça yönelik olarak bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : İncelenen dosyada;

Tanıklar ilçe Kaymakamı M… M…, sağlık grup başkanı T… N…, hakim A…. A…, C.Savcısı M…Y…’in beyanları ile;

Sanık C.Savcısı T…K… ile bilahare boşandığı eşi D… K… arasında geçimsizlik bulunduğu, olayın olduğu gün birlikte Kaymakam M… M…’ın evine gittikleri burada da tartışmaları üzerine, D…K…’nın gideceğini söyleyerek evi terk ettiği, sanığın kendisine bir şey yapacağı kaygısıyla arkasından kaymakamla birlikte evlerine gittikleri, kapıyı çalmalarına rağmen D… K…’nın kapıyı açmaması üzerine çilingir çağrılarak kapının açıldığı, bu sırada kaymakam tarafından Dr. T….N… aranarak, intihar olabileceği hazırlıklı gelmesinin istendiği, içeri girildiğinde evde yoğun bir gaz kokusu olduğu ve mağdurun mutfak tezgahının önünde bilinci yarı açık bir şekilde oturduğunun görüldüğü, ilk müdahalenin evde yapılarak mağdurenin hastaneye götürüldüğü, hastanede hayati tehlikesinin bulunmadığının saptandığı, bu sırada sanık C.Savcısının Dr. T… N….’e bunda bir suç unsuru yok diyerek rapor tanzim edilmemesini istediği, buna rağmen, ilgili doktor tarafından, 01.05.2004 tarihli rapor tanzim edildiği ancak bu raporun adli makamlara bildirilmediği, C.Savcısı M…Y…’in önce emniyet müdürlüğünü bilahare de ilgili doktoru arayarak, rapor tutup tutmadıklarını sorarak, tutulmuş ise doğrudan üst yazı ile C.Savcılığına bildirilmesini istemesi üzerine, tanzim edilen raporun 07.05.2004 tarihli yazı ile “C. Savcısı T… K…’nın bu olayda suç unsuru yoktur, konu ile ilgili olarak emniyet amirliğine bilgi verilmesine de gerek bulunmamaktadır, beyanı nedeniyle emniyet amirliğine bilgi verilmediği” açıklamasıyla C.Savcılığına gönderildiği,

C. Savcılığınca da intihar eylemi ile ilgili olarak gerekli soruşturma yapılarak, 21.06.2004 gün ve 216-67 sayı ile; intihara teşebbüs etmek suçundan, intihara teşvik eden kimse bulunmadığı ve eylemin suç oluşturmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığına,

Dr. T… N…. hakkında ise, adli görevi ihmal suçundan K… Asliye Ceza Mahkemesine açılan kamu davasında 20.10.2005 gün ve 47-96 sayı ile, sanığın adli görevi ihmal kastıyla hareket ettiğinin kabulünü gerektirir bir neden bulunmadığı gerekçesiyle beraatine,

Karar verildiği tanık anlatımları ve dosyadaki diğer kanıtlarla sabittir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken sorun, soruşturma yapmakla görevli bulunan C.Savcısının herhangi bir soruşturma işlemine tevessül etmemesi ile birlikte ilgili doktora da, olayda suç bulunmadığından rapor tanzim edilmesine gerek bulunmadığını söylemesinin 765 ve 5237 sayılı Yasalar kapsamında görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmayacağının saptanması noktasında toplanmaktadır.

765 sayılı TCY’nın 240. maddesi kapsamında suç oluşturduğu yönünde kuşku bulunmayan bu eylemin, 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesi kapsamında da suç oluşturup oluşturmayacağı hususunun değerlendirilmesine gelince;

5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinin 1. fıkrasında görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur. 765 sayılı TCY’nın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı TCY’nın 257. maddesindeki suçun oluşabilmesi için norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle “kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması” gerekmekte, başka bir anlatımla 765 sayılı TCY’nın 240. maddesinde tehlike suçu olarak düzenlenen bu suç, 5237 sayılı TCY’nda zarar suçu haline getirilmiş bulunmaktadır.

Olayda, sanığın bu davranışı ile kişilerin mağduriyetine yol açıldığı veya kişilere haksız kazanç sağlandığı hususu sabit olmadığı gibi ekonomik bir zarar olarak anlaşılması gereken kamunun zarara uğraması keyfiyeti de gerçekleşmemiştir.

Bu itibarla, sanığın görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan mahkûmiyeti ve bu mahkûmiyet hükmünü düzelterek onayan Özel Daire kararı isabetsiz olup; Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire kararının bu suç yönünden kaldırılmasına ve anılan hükmün bu suçla sınırlı olarak bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi H.Y. A.; “İntihara teşebbüs eden eşinin hastanede muayenesini yapan görevli doktora, olayda bir suç unsuru olmadığı gerekçesiyle rapor düzenlemesini engelleyen sanık Cumhuriyet Savcısının eyleminin görevinin gereklerine aykırı hareket olarak nitelenmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Soruşturmanın takipsizlikle sonuçlanmış olması sanığın beraatinin gerekçesi olamayacağı gibi, ortada TCK’nun 257. maddesinde yazılı kamu zararının bulunmadığına da dayanak olamaz. Cumhuriyet Savcısı, takipsizlikle sonuçlanacak bir soruşturmayı da gereği gibi yapmakla yükümlüdür. Bunun için devletten maaş almaktadır. Görevin gereklerine aykırı harekette bu nedenle kamu zararı mevcut olduğu gibi, soruşturma yapılması gereken her olayın incelenmesi, araştırılması ve nihayet soruşturulması hukuk devleti ilkesinin gerekliliklerindendir; aksine harekette kamunun mağduriyeti de düşünülmelidir.

Bu nedenle sanığın mahkûmiyeti ve kararın onanmış olması yerinde olmakla Yargıtay C.Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmesi düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.” gerekçesiyle,

Bir Kurul Üyesi, ise “Özel Daire kararının isabetli olduğu” görüşüyle, itirazın reddi yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 07.11.2007 gün ve 10051-9054 sayılı kararının görevi kötüye kullanma suçu yönünden KALDIRILMASINA,

3- G… Ağır Ceza Mahkemesinin 26.01.2006 gün ve 1-2 sayılı hükmünün, görevi kötüye kullanma suçu yönünden BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.07.2009 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.

yarx

Takip Et

Her yeni yazı için posta kutunuza gönderim alın.

Diğer 38 takipçiye katılın