4857 sayılı İş Kanunu 8. madde içtihat

T.C.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2009/32873

K. 2011/23974

T. 13.7.2011

• İBRANAME ( Miktar Karşılığından Fazla Çalışma Alacağı Açısından Makbuz Niteliğinde Olduğu – Bu Durumda Dosya İçeriğine Göre Fesih Tarihine Kadar Olan Dönem İçin Fazla Çalışma Alacağının Bulunup Bulunmadığının Belirlenmesi Gerektiği)

• FAZLA ÇALIŞMA ALACAĞI ( Emsal Ücret Araştırması Sonucuna Göre Hizmet Sözleşmesi ve Bordrolarla Ödenen Fazla Mesai Ücretlerinin Gerçek Aylık Ücretine Dahil Olup Olmadığı ve Fazla Mesai Tahakkuklarının Fazla Çalışmalarına Karşılık Olarak Ödenip Ödenmediğinin Belirlenmesi Gerektiği)

• ÜCRET ÖDEMESİ ( Kadın Gazetecinin Çalışmadığı Doğum İzni Süresince Ödenmesi Gereken Bir Ücret Olup Dosyadaki Bilgi ve Belgelerden Davacıya Bu Süreye Dair Tam Ücretinin Ödendiği – Doğum İzni Sebebiyle Ücret ve Buna Bağlı % 5 Ödemeye Hak Kazanamayacağı)

• EMSAL ÜCRET ARAŞTIRMASI ( İş Sözleşmelerinde Fazla Çalışma Ücretinin Aylık Ücrete Dahil Olduğu Yönünde Düzenleme Bulunduğu Takdirde Dairemiz 270 Saatle Sınırlı Olarak Söz Konusu Hükümlerin Geçerli Olduğunu Kabul Ettiğinden Emsal Ücret Araştırması Sonucuna Göre Bordrolardaki Tahakkukların Değerlendirilmesi Gerektiği)

• DOĞUM İZNİ ( Kadın Gazetecinin Çalışmadığı Doğum İzni Süresince Ödenmesi Gereken Bir Ücret Olup Dosyadaki Bilgi ve Belgelerden Davacıya Bu Süreye Dair Tam Ücretinin Ödendiği – Doğum İzni Sebebiyle Ücret ve Buna Bağlı % 5 Ödemeye Hak Kazanamayacağı)

5953/m.16/7

818/m.161/son,323/2,325/son

4857/m.8,37

6098/m.420

ÖZET : İbraname miktar karşılığından fazla çalışma alacağı açısından makbuz niteliğindedir. Bu durumda dosya içeriğine göre fesih tarihine kadar olan dönem için fazla çalışma alacağının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekir. Hizmet sözleşmesinin 5/a maddesine göre fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin sözleşmeyle belirlenen aylık ücrete dahil olduğu, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin ve ikramiyelerin bordrolarla ödendiği savunulmuş ise de, davacının aylık ücret miktarı çekişme konusu olup, 2. maddede emsal ücret araştırması yapılması gerekliliğinden bozma sebebi olduğu gözetilerek, emsal ücret araştırması sonucuna göre hizmet sözleşmesinin 5/a maddesi ve bordrolarla ödenen fazla mesai ücretlerinin gerçek aylık ücretine dahil olup olmadığı, fazla mesai tahakkuklarının fazla çalışmalarına karşılık olarak ödenip ödenmediği belirlenmelidir.

Bordrolarda fazla çalışma tahakkuku bulunduğu gerekçesiyle fazla çalışma alacağının bulunmadığı savunması makbuz niteliğindeki ibraname ile de çelişmektedir. İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde düzenleme bulunduğu takdirde, Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul ettiğinden, emsal ücret araştırması sonucuna göre bordrolardaki tahakkukların değerlendirilmesi gerekir.

5953 Sayılı Yasının 16/7 maddesinde belirtilen ücret ödemesi kadın gazetecinin, çalışmadığı doğum izni süresince ödenmesi gereken bir ücret olup, dosyadaki bilgi ve belgelerden davacıya bu süreye dair tam ücretinin ödendiği anlaşılmaktadır. Maddede belirtilen ödeme, normal ücretten ayrı fazladan bir ödeme değildir. Bu sebeple doğum izni sebebiyle 16. maddeye göre ücret ve buna bağlı % 5 ödemeye hak kazanamaz.

DAVA : Davacı, aylık net ücretinin 2400 TL olarak tespitiyle hesaplamaların bu ücret üzerinden yapılmasına, yıllık ücretli izin alacağından, fazla mesai alacağından, fazla mesai alacağının %5 fazla ödeme alacağından, bayram ve genel tatil ücret alacağından, bayram ve genel tatil ücret alacağının %5, hafta tatili ücreti alacağı, hafta tatili ücreti alacağının %5 fazla ödeme alacağı, ikramiye alacağı, ikramiye alacağının %5 fazla ödeme alacağı, geç ödenen ücretin %5 fazla ödeme alacağı, doğum izni ücreti alacağının %5 fazla ödeme alacağı, Ateş Hattı programı ücret alacağının %5 fazla ödeme alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, istemi kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacıyla davalı A… Televizyon Reklamcılık ve Filmcilik San. Tic. A.Ş. Tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi G. Demirtaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, Gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı, Basın İş Kanununa tabi, haber muhabiri olarak çalıştığını, 17.12.2005 tarihinde iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan feshedildiğini, işe iade davası açtığını, kıdem ve ihbar tazminatına dair alacaklarını saklı tuttuğunu, bir kısım ödeme karşılığında genel ibraname imzalatıldığını,2002 yılına kadar çift bordro düzenlendiğini, bordrolardan birinin asgari ücret üzerinden düzenlendiğini, 2002 yılından sonra tek bordro uygulamasına geçildiğini, tek bordroda ise, önceki dönemde asgari ücret olarak ödenen kısmın fazla mesai adı altında gösterildiğini ileri sürerek, doğum iznini kullanmadığını, öncelikle aylık net ücretinin 2400 TL olarak tespitiyle hesaplamaların bu ücret üzerinden yapılmasını, ödenmeyen yıllık ücretli izin, fazla mesai ücreti, hafta tatili ve genel tatil ücreti, Basın İş Kanunun 14/son maddesi gereğince ikramiye alacağı, doğum izni alacağı ve bu alacakların ödenmemiş olması sebebiyle her geçen gün için % 5 fazlası, ateş hattı programı sebebiyle hak ettiği ücret alacağı ve % 5 fazlası, işe başladığı günden itibaren geç ödenen ücret alacaklarından doğan her geçen gün % 5 fazla ödeme alacaklarıyla toplam miktarına yasal faizden az olmamak üzere, işlemiş ve işleyecek en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte tahsili isteğinde bulunmuştur.

Davalı A… Televizyon Rek. Ve Filmcilik San. Tic. A.Ş. tüm alacaklarının ödendiğini, taleplerinin zamanaşımına uğradığını, 31.12.2001 tarihine kadar olan çalışmaları sebebiyle ibraname verdiğini, sonraki dönemde ise, 1.1.2002 tarihli hizmet sözleşmesinin 5/a maddesine göre fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin sözleşmede belirlenen aylık ücrete dahil olduğunu, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin ve ikramiyelerin bordrolarla ödendiğini, 17.2.2005 tarihli fesih bildiriminden sonra, 18.2.2005 tarihinde de ibraname verdiğini, ssk kayıtlarında görüleceği üzere 22.5.2001 tarihinde analık iznine ayrıldığını ve yasal süre sonuna kadar iznini kullandığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, yasal süresi içinde taraflar temyiz etmiştir.

1 – Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2 – Taraflar arasında, davacıya ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 Sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve parayla ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel ( periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşmeyle tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine; dönemlere uyularak ödenmelidir. 4857 Sayılı İş Kanununun 32. maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, B.K.n 323. maddesinin 2 nci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 Sayılı İş Kanununun 8. maddesinde, işçiyle işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı Kanunun 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin istemi üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusunun mahkemece resen araştırılması gerekmekle, mahkemenin belgeye değer vermeden önce muvazaa şüphesini ortadan kaldırması ve kendiliğinden gerekli araştırmaya gitmesi gerekir ( Yargıtay 9. HD. 23.9.2008 gün 2007/ 27217 E, 2008/ 24515 K.).

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur.

Asıl sorun, yasal yükümlülüğe ve cezai yaptırıma rağmen 8. ve 37. madde hükümlerine aykırı şekilde belgelerin hiç verilmemesi noktasında ortaya çıkar. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 Sayılı İş Kanununun 8 ve 37. maddelerinin işverene bu konuda bazı yükümlülükler de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, İş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümüne yardımcı nitelikte olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesiyle ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmiş olması, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında taraflar delillerinin değerlendirilmesi sırasında, işverence düzenlenmesi gereken bu tür belgelerin düzenlenmiş olup olmamasının da gözetilmesi gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacının 1.7.1998-17.2.2005 tarihleri arasında çalıştığı, 1.7.1998 tarihinde A… Televizyon Reklamcılık ve Filmcilik San. ve Tic. A.Ş. de işe başladığı, davalı Show Haber Ajansı ile 1.7.1998 ve 15.12.1998 tarihli iş sözleşmelerinin bulunduğu, 31.12.2001 tarihinde ibraname verdiği, 1.1.2002 tarihli sözleşmenin davalı A… Televizyon Reklamcılık ve Filmcilik San. ve Tic. A.Ş. ile imzalandığı görülmektedir.

Davacı, 1.1.2002 tarihine kadar çift bordro düzenlendiğini, davalı Show Haber Ajansı olarak düzenlenen bordrodaki ücretinin asgari ücret olarak gösterildiğini, 2. bordronun daha yüksek miktarla diğer davalı üzerinden gösterildiğini, bu tarihten sonra tek bordro uygulamasına geçildiğini, ancak bu kez de, daha önce asgari ücret olarak gösterilen miktarın fazla mesai adı altında gösterildiğini, aylık net ücretinin 2 400 TL olduğunu ileri sürmüş, davalı tarafa gönderdiği ihtarda ise aylık net ücretinin 2 350 TL olduğunu açıklamıştır.

Davalı işveren ise 1.1.2002 tarihli sözleşmesinin 5/a maddesine göre hizmet sözleşmesiyle belirlenen 1.527 TL aylık ücrete fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin de dahil olduğunu, ücretinin hizmet sözleşmesine göre 1 527 TL olduğunu savunmuştur.

Davacı tarafından dosyaya sunulan ve davalılar tarafından imzalanmış yıllara göre ilk altı aylık ve 2. altı aylık net ortalama ücret bilgisi belgelerinde yazılı miktarlar ise farklıdır.

Davacı tanıkları da bordrolardaki bilgiler hakkında davacıyı doğrulayan beyanlarda bulunmuşlardır.

2002, 2003, 2004 yıllarına ait ücret bordrolarında, birim ücretin net 1 385 TL,2005 yılı bordrosunda ise 1 537 TL,30 günlük normal kazanç olarak 2 193 TL yazıldığı, değişen miktarlarda olmakla birlikte yaklaşık asgari ücret civarında fazla mesai tahakkuklarının bulunduğu görülmektedir.

Karara esas alınan bilirkişi raporunda ücret bordrolarındaki birim ücret miktarlarına göre hesaplama yapılmıştır.

Ücret bilgisi belgeleri, hizmet sözleşmesi ve ücret bordroları birbirini doğrulamamaktadır.

Yukardaki ilkeler doğrultusunda, yapılacak emsal ücret araştırması sonucuna göre, davacının davalı tarafa gönderdiği ihtarda beyan ettiği aylık net ücretinin 2 350 TL olduğu iddiası da gözetilerek, davaya konu alacaklara esas alınacak gerçek ücret miktarı belirlenmelidir.

3 – Taraflar arasında düzenlenen ibranamelerin geçerliliğinin olup olmadığı uyuşmazlık konusudur.

İbra sözleşmesi, İsviçre B.K.’nun 115 inci maddesinde düzenlendiği halde, halen yürürlükte olan 818 Sayılı B.K.’nda bu yönde bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Türk Hukukunda ibra sözleşmesi 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6098 Sayılı B.K.’nda düzenlenmiş olup, kabul edilen Kanunun 132 nci maddesine göre “Borcu doğuran işlem kanunen veya taraflarca belli bir şekle bağlı tutulmuş olsa bile borç, tarafların şekle bağlı olmaksızın yapacakları ibra sözleşmesiyle tamamen veya kısmen ortadan kaldırılabilir”.

İbranameyle ilgili olarak daha önemli bir düzenleme 6098 Sayılı B.K.’nun 420. maddesinde yer almıştır. 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan sözü edilen hükme göre “İşçinin işverenden alacağına dair ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür.

Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu halde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması zorunludur.

İkinci ve 3. fıkra hükümleri, destekten yoksun kalanlarla işçinin diğer yakınlarının isteyebilecekleri dahil, hizmet sözleşmesinden doğan bütün tazminat alacaklarına da uygulanır”.

6098 Sayılı B.K.’nun 420. maddesinde iş sözleşmesinin sona ermesinden bir ay içinde yapılan sözleşmelere geçerlilik tanınmayacağı bildirilmiştir. Aynı maddede alacağın bir kısmının ödenmesi şartına bağlı ibra sözleşmeleri ( ivazlı ibra) ancak ödemenin banka kanalıyla yapılmış olması halinde geçerli sayılmıştır. 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 19 uncu maddesinde feshe itiraz bakımından bir aylık hak düşürücü süre öngörülmüş olmakla feshi izleyen bir ay içinde işçinin işe iade davası açma hakkı bulunmaktadır. Bu noktada feshi izleyen bir aylık süre, işçinin eski işine dönüp dönmeyeceğinin tespiti bakımından önemlidir. O halde feshi izleyen bir aylık sürede işverenin olası baskılarını azaltmak iş güvencesinin sağlanması için de gereklidir. Geçerli ve haklı sebep iddialarına dayanan fesihlerde dahi ibraname düzenlenmesi için feshi izleyen bir aylık sürenin beklenmesi gerekir. Bir aylık bekleme süresi kısmi ibra açısından işçinin bir kısım işçilik alacaklarının ödenmesinin bir ay süreyle gecikmesi anlamına gelse de temelde işçi yararına bir durumdur. Hemen belirtelim ki bir aylık bekleme süresi ibra sözleşmelerinin düzenlenme zamanıyla ilgili olup ifayı ilgilendiren bir durum değildir. Başka bir anlatımla işçinin fesihle muaccel hale gelen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve izin ücreti gibi haklarının ödeme tarihi bir ay süreyle ertelenmiş değildir.

6098 Sayılı B.K.’nun ilgili maddesinde işverence yapılacak olan ödemelerin banka yoluyla yapılması zorunluluğunun getirilmesi de ödemeye dair ispat sorunlarını ortadan kaldırabilecektir. Sözü edilen yasal düzenleme sadece işçinin alacaklı olduğu durumlar için işçi yararına kısıtlamalar öngörmektedir. İşverenin cezai şart ve eğitim gideri talep ettiği yine işçinin vermiş olduğu zararın tazminine dair uygulamalarda ve hatta sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde işçinin işverene borçlu olduğu durumlarda, taraflar, herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın işçinin borçlarını ibra yoluyla sona erdirebilirler.

Sözü edilen hüküm 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olup belirtilen tarihten sonra düzenlenen ibra sözleşmeleri için yasal koşulların varlığı aranmalıdır. Başka bir anlatımla 6098 Sayılı B.K.’nun yürürlüğe girmediği dönem için ibranamenin geçerliliği sorunu, Dairemizin konuyla ilgili ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmelidir. Feshi izleyen bir aylık süre içinde ibraname düzenlenememesi ve ödemelerin banka kanalıyla yapılması zorunluluğu 1.7.2012 tarihinden sonra düzenlenecek ibra sözleşmeleri için geçerlidir.

İbra sözleşmesi çalışma ilişkilerinde “ibraname” adıyla yaygın bir uygulama alanı bulmaktadır. İbra sözleşmelerinin geçerliliği sorunu, İş Hukukunda “işçi yararına yorum” ilkesi çerçevesinde değerlendirilmiş ve ağırlıklı olarak Yargıtay kararları ışığında bir gelişim izlemiştir.

İşçi emeği karşılığında aldığı ücret ve diğer parasal haklarıyla kendisinin ve ailesinin geçimini temin etmektedir. Bu açıdan bakıldığında bir işçinin nedensiz yere işvereni ibra etmesi hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir. İş Hukukunda ibra sözleşmeleri dar yorumlanmaktadır. İşverenin işçiye olan borçlarının asıl sona erme nedeni ifa olarak ele alınmaktadır. Borcun sona erme şekillerinden biri olan ibra sözleşmelerine İş Hukuku açısından sınırlı biçimde değer verilmektedir.

Dairemizin kökleşmiş içtihatları çerçevesinde iş ilişkisi devam ederken düzenlenen ibra sözleşmelerinin geçersizdir. İşçi bu dönemde tamamen işverene bağımlı durumdadır ve iş güvencesi hükümlerine rağmen iş ilişkisinin devamını sağlamak veya bir kısım işçilik alacaklarına bir an önce kavuşabilmek için iradesi dışında ibra sözleşmesi imzalamaya yönelmiş sayılmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulaması bu yöndedir ( Yargıtay 9. HD. 15.10.2010 gün, 2008/ 41165 E, 2010/ 29240 K.).

İbranamenin tarih içermemesi ve içeriğinden de fesih tarihinden sonra düzenlendiğinin açıkça anlaşılamaması durumunda ibranameye değer verilemez ( Yargıtay 9. HD. 5.11.2010 gün, 2008/ 37441 E, 2010/31943 K).

İbranamenin geçerli olup olmadığı 1.7.2012 tarihine kadar yürürlükte olan 818 Sayılı B.K.’nun irade fesadını düzenleyen 23-31 inci maddeleri yönünden değerlendirilmelidir. İbra sözleşmesi yapılırken taraflardan birinin esaslı hataya düşmesi, diğer tarafın veya 3. şahsın hile ya da korkutmasıyla karşılaşması halinde ibra iradesine değer verilemez.

Öte yandan 818 Sayılı B.K.’nun 21 inci maddesinde sözü edilen aşırı yararlanma ( gabin) ölçütünün de ibra sözleşmelerinin geçerliliği noktasında değerlendirilmesi gerekir.

İbranamedeki irade fesadı hallerinin 818 Sayılı B.K.’nun 31 inci maddesinde öngörülen bir yıllık hak düşürücü süre içinde ileri sürülmesi gerekir ( Yargıtay 9. HD. 26.10.2010 gün, 2009/ 27121 E, 2010/30468 K). Ancak işe girerken alınan matbu nitelikteki ibranameler bakımından iş ilişkisinin devam ettiği süre içinde bir yıllık süre işlemez.

İbra sözleşmesi, varlığı tartışmasız olan bir borcun sona erdirilmesine dair bir yol olmakla, varlığı şüpheli ya da tartışmalı olan borçların ibra yoluyla sona ermesi de mümkün olmaz. Bu sebeple işveren tarafından işçinin hak kazanmadığı ileri sürülen bir borcun ibraya konu olması düşünülemez. Savunma ve işverenin diğer kayıtlarıyla çelişen ibra sözleşmelerinin geçersiz olduğu kabul edilmelidir ( Yargıtay 9. HD. 4.11.2010 gün 2008/ 37372 E, 2010/ 31566 K).

Miktar içeren ibra sözleşmelerinde ise alacağın tamamen ödenmiş olması durumunda borç ifa yoluyla sona ermiş olur. Buna karşın kısmi ödeme hallerinde Dairemizin kökleşmiş içtihatlarında ibraya değer verilmemekte ve yapılan ödemenin makbuz hükmünde olduğu kabul edilmektedir ( Yargıtay 9. hd 21.10.2010 gün 2008/ 40992 E, 2010/ 39123 K.). Miktar içeren ibranamenin çalışırken alınmış olması makbuz etkisini ortadan kaldırmaz ( Yargıtay 9. HD. 24.6.2010 gün 2008/ 33748 E, 2010/ 20389 K.).

Miktar içermeyen ibra sözleşmelerinde ise geçerlilik sorununu titizlikle ele alınmalıdır. İrade fesadı denetimi uygulanmalı ve somut olayın özelliklerine göre ibranamenin geçerliliği konusunda çözümler aranmalıdır ( Yargıtay 9. HD. 27.6.2008 gün 2007/ 23861 E, 2008/ 17735 K.). Fesihten sonra düzenlenen ve alacak kalemlerinin tek tek sayıldığı ibranamede irade fesadı haller ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece ibra iradesi geçerli sayılmalıdır ( Yargıtay H.G.K.. 21.10.2009 gün, 2009/ 396 E, 2009/ 441 K).

İşçinin ibranamede yasal haklarını saklı tuttuğuna dair ihtirazi kayda yer vermesi ibra iradesinin bulunmadığını gösterir ( Yargıtay 9. HD. 4.11.2010 gün 2008/ 40032 E, 2010/ 31666 K).

İbranamede yer almayan işçilik alacakları bakımından borcun sona erdiğinden söz edilemez. İbranamede yer alan işçilik alacaklarının bir kısmı yönünden savunmayla çelişkinin varlığı ibranameyi bütünüyle geçersiz kılmaz. Savunmayla çelişmeyen kısımlar yönünden ibra iradesine değer verilmelidir ( Yargıtay 9. HD. 24.6.2010 gün, 2008/ 33597 E, 2010/ 20380 K). Başka bir anlatımla ibranamenin bölünebilir etkisinden söz edilebilir. Bir ibraname bazı alacaklar bakımından makbuz hükmünde sayılırken, bazı işçilik hak ve alacakları bakımından ise çelişki sebebiyle geçersizlikten söz edilebilir. Aynı ibranamede çelişki bulunmayan ve miktar içermeyen kalemler bakımından ise borç ibra yoluyla sona ermiş sayılabilir.

İbraname savunması hakkı ortadan kaldırabilecek itiraz niteliğinde olmakla yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir ( Yargıtay H.G.K. 27.1.2010 gün 2009/ 9-586 E, 2010/ 31 K.; Yargıtay 9. HD. 13.7.2010 gün, 2008/ 33764 E, 2010/ 23201 K.). H.U.M.K.’nun 75 inci maddesi uyarınca hakim, şüpheli ve çelişkili gördüğü iddia ve sebepler hakkında açıklama isteyebilir. Davanın her aşamasında gerekli delillerin ibrazını talep edebilir ( Yargıtay 9. HD. 14.10.2010 gün 2008/37132 E, 2010/ 29075 K).

Somut olay da, 31.12.2001 tarihine kadar olan çalışmalarına dair düzenlenen 31.1.2002 tarihli ibranamede sayılan alacaklar yönünden geçerli ibranameyle davalılar ibra edilmiştir. Bu döneme dair mahkemenin ibranamede belirtilen alacaklar için ibra sebebiyle taleplerinin reddi doğrudur.

18.2.2005 tarihli ibranamede ise, yıllık ücretli izin alacağı ve fazla çalışma alacağı miktarları belirtildiğinden ibraname davaya konu bu alacaklar yönünden makbuz niteliğinde olduğu kabul edilerek, dosya içeriğine göre 1.1.2002 tarihinden fesih tarihine kadar olan dönem için fazla çalışma ve yıllık ücretli izin alacağının bulunup bulunmadığı yönünden incelendiğinde;

İbranamede yazılı yıllık ücretli izin ödemesi dikkate alınarak kalan izin süresi belirlendiğinden bu yönden de karar doğrudur.

Ancak, fazla çalışma alacağı yönünden yapılan incelemede;

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına dair kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belgeyle bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez ( m.69/3). Bu hal de günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde 7.5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararı bu yöndedir ( Yargıtay 9. HD. 23.6.2009 gün 2007/ 40862 E, 2009/ 17766 K).

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanunu’nun 41 inci maddesinde yazılı olan fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir. Dairemizin kökleşmiş uygulaması bu yöndedir ( Yargıtay 9. HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 Sayılı İş Kanununun 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır ( Yargıtay 9. HD. 12.11.2009 gün, 2009/ 15176 E, 2009/ 31514 K.; Yargıtay, 9. HD. 18.7.2008 gün 2007/ 25857 E, 2008/ 20636 K.). Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemiz kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği ifade edilmişse de ( Yargıtay 9. HD. 11.2.2010 gün 2008/ 17722 E, 2010/ 3192 K.) işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla davaya konu arttırdığı aşamada mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı bilenememektedir. Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekalet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş ve her türlü indirimden kaynaklanan red sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsiz sonuçlara yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda fazla çalışma asıl alacaktan indirim sebebiyle red vekalet ücretine hükmedilmekte ancak B.K.’nun 161/son, 325/son maddeleri ile 43 ve 44 üncü maddelerine göre ve yine 5953 Sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara yol açmaktadır. Konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde bir kurala yer verilmediğinden Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma olacağından yapılan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda; Mahkemece fazla çalışma talebi 18.2.2005 tarihli ibranameyle ibra edildiği gerekçesiyle reddedilmiştir.

Belirtildiği üzere ibraname miktar karşılığından fazla çalışma alacağı açısından makbuz niteliğindedir. Bu durumda dosya içeriğine göre 1.1.2002 tarihinden fesih tarihine kadar olan dönem için fazla çalışma alacağının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekir.

1.1.2002 tarihli hizmet sözleşmesinin 5/a maddesine göre fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin sözleşmeyle belirlenen aylık ücrete dahil olduğu, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin ve ikramiyelerin bordrolarla ödendiği savunulmuş ise de, davacının aylık ücret miktarı çekişme konusu olup, 2 nci maddede emsal ücret araştırması yapılması gerekliliğinden bozma sebebi olduğu gözetilerek, emsal ücret araştırması sonucuna göre hizmet sözleşmesinin 5/a maddesi ve bordrolarla ödenen fazla mesai ücretlerinin gerçek aylık ücretine dahil olup olmadığı, fazla mesai tahakkuklarının fazla çalışmalarına karşılık olarak ödenip ödenmediği belirlenmelidir.

Kaldı ki, bordrolarda fazla çalışma tahakkuku bulunduğu gerekçesiyle fazla çalışma alacağının bulunmadığı savunması makbuz niteliğindeki ibraname ile de çelişmektedir.

Yukarda açıklanan ilkeler gözetilerek, iş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde düzenleme bulunduğu takdirde, Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul ettiğinden, emsal ücret araştırması sonucuna göre bordrolardaki tahakkukların değerlendirilmesi gerekir.

4 – 5953 Sayılı Yasının 16/7 maddesinde belirtilen ücret ödemesi kadın gazetecinin, çalışmadığı doğum izni süresince ödenmesi gereken bir ücret olup, dosyadaki bilgi ve belgelerden davacıya bu süreye dair tam ücretinin ödendiği anlaşılmaktadır.

Maddede belirtilen ödeme, normal ücretten ayrı fazladan bir ödeme değildir. Bu sebeple doğum izni sebebiyle 16 ncı maddeye göre ücret ve buna bağlı % 5 ödemeye hak kazanamaz. Bu sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 13.07.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

About these ads

Bir Cevap Yazın

Aşağıya bilgilerinizi girin veya oturum açmak için bir simgeye tıklayın:

WordPress.com Logo

WordPress.com hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Log Out / Değiştir )

Twitter picture

Twitter hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Log Out / Değiştir )

Facebook photo

Facebook hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Log Out / Değiştir )

Google+ photo

Google+ hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Log Out / Değiştir )

Connecting to %s

Takip Et

Her yeni yazı için posta kutunuza gönderim alın.

Diğer 42 takipçiye katılın

%d blogcu bunu beğendi: